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贪污罪
作者:汪继华   文章来源:  点击数:   更新时间:2013-08-14

实用刑法对话录
贪污罪的实际与实际
                   上海刑事律师  汪继华
一、  贪污罪的犯法主体。
(一)贪污罪的犯法主体包含哪些人?
师长教员:《刑法》第382条规定:“国度任务人员应用职务上的便利,吞并、盗取、欺骗或许以其他手段不法占领公共财物的,是贪污罪。
受国度机关、国有公司、企业、事业单位、人平易近集团拜托管理、运营国有家当的人员,应用职务上的便利,吞并、盗取、欺骗或许以其他手段不法占领国有财物的,以贪污论。”
根据该法条规定,贪污罪的犯法主体包含两种:一是国度任务人员。二是受国度机关、国有公司、企业、事业单位、人平易近集团拜托管理、运营国有家当的人员。
先生:和其他国度任务人员职务犯法比拟,我感到贪污罪的犯法主体仿佛加倍复杂。贪污罪的犯法主体除国度任务人员外,还多了一个受国有单位拜托管理运营国有家当的人员。
师长教员:不只如此,还要留意到占领不合的犯法对象,可否成为贪污罪的犯法主体是有区其他。国度任务人员贪污罪对象是公共财物,而受国有单位拜托管理、运营国有家当的人员占领的对象只能是国有财物。《刑法》第91条规定了公共财物的定义,看一下条则便可知晓。
先生:我看了条则,《刑法》第91条规定的是公共家当,不是公共财物,为甚么如许规定呢?
师长教员:我认为这是立法技巧成绩。家当既包含有形体,也包含有形体,比如知识产权,我们可以说是家当,不克不及说是财物。传统文章上财物仅指有形体,有形体不克不及叫财物。
有名平易近法学家江平师长教员主编的《平易近法学》(中国政法大年夜学出版社20001月第1版第78页)认为平易近事司法关系客体的事物包含物、聪明家当、行动、人身好处,明显物是不包含智力成果的。
《刑法》条则中,有时应用财物,有时应用家当,在立法当时是有区其他。比如判处没有家当,为甚么不规定判处充公财物?偷盗财物,为甚么不规定偷盗家当?由于有些家当比如智力成果是没法成为偷盗罪的犯法对象?可见立法者认为在刑法条则中应用家当与财物是有其固定含义的。
随着社会的生长,刑法实际上关于家当和财物的研究与平易近法比拟,明显是滞后的。比如:偷盗虚拟家当(游戏财值、QQ币等)可否构成犯法?假设严格按照刑法的解释,虚拟家当不属于财物,不构成犯法。明显如许的解释,曾经不克不及处理实际成绩了。
刑法中很多词语与平易近法中是不合的,如现实婚姻、占领、控制、处罚等。
详细到贪污犯法,不克不及一概认定有形资产、智力成果等不克不及成为贪污罪的犯法对象。固然这个成绩还须要进一步研究。我的不雅点是,应当把《刑法》条则中一切触及到财物的用词一概改成家当更加合适。
先生:我再问一下,国度任务人员的认定与其职务、能否在编、能否为正式人员有关系吗?
师长教员:没有关系。最高人平易近法院曾经犯过这么一个缺点,《全国人平易近代表大年夜会常务委员会关于惩办背背公司法的犯法的决定》颁布后,最高人平易近法院19951225日颁布了《关于处理背背公司法受贿、侵犯、调用等刑事案件实用司法若干成绩的解释》,该《解释》第四条第二款规定:“《决定》第十二条所说的国度任务人员,是指在国有公司、企业或许其他公司、企业中行使管理权柄,并具有国度任务人员身份的人员”。既然曾经是在国有单位中行使管理权柄,就是国度任务人员身份了,为甚么最高人平易近法院还规定“并具有国度任务人员身份呢” ?最高人平易近法院当时的外部文件规定是,这里的国度任务人员是必须是同时具有国度干部身份的人员(见1997年《人平易近审查》第10群策群力:解析法律难点──八位有名刑法学传授访谈录)。
该不雅点一出,急速遭到批驳。当一个国度任务人员履行公事时,相对方只需审查他的任务证、简介信就好了,你难道还审查他能否拿工资、能否是正式人员、能否在编、能否受引导指派等事项吗?固然不会。这类不雅点就被否定了。如今对国度任务人员懂得可参照最高人平易近审查院 20051229日《关于掉职侵权犯法案件立案标准的规定》中关于国度机关任务人员的规定。
                           
 
(二)若何懂得受国有单位拜托运营、管理国有财物的人员。
师长教员:《刑法》第382条第2款就规定“受国度机关、国有公司、企业、事业单位、人平易近集团拜托管理、运营国有家当的人员,应用职务上的便利,吞并、盗取、欺骗或许以其他手段不法占领国有财物的,以贪污论。”这一部分人员,不是国度任务人员。由于法条特别规定,只能构成贪污罪的主体,不构成受贿罪和调用公款罪的主体。
先生:我不明白了,《刑法》第93条第2款曾经规定:“国有公司、企业、事业单位、人平易近集团中从事公事的人员……以国度任务人员论”。为甚么“受国有单位拜托、运营国有家当的人员”就不是国度任务人员呢?
师长教员:在国有单位中从事公事与受拜托运营管理国有家当,二者是有着本质差别。在国有单位中从事公事,是行动人与国有单位之间存在人事或休息关系,这类关系的构成缘由是基于分派、委派、聘请、录用等。“受拜托”则是国有单位与行动人之间基于平易近事拜托合同产生的平易近事司法关系,两边是对等的,不存在附属关系。
先生:《刑法》为甚么对此作出一个特别规定呢?为甚么不将此行动规定为调用公款罪或许受贿罪的主体呢?难道如许的主体不存在调用公款或许受贿的情况吗?
师长教员:这个成绩异常好,我也在思虑。很多人不睬解该类人员为甚么不克不及成为其他公职犯法的主体,
调用公款、受贿罪都必须是应用职务上的便利,这里的职务是基于本身是国度任务人员或准国度任务人员的身份所从事的公事。受拜托运营管理国有财物的人员与拜托人即国有单位之间是一个平易近事上的拜托关系,其权柄的产生是基于平易近事合同而非从事公事。
先生:能用例子来解释吗?如许说起太笼统了。
师长教员:好的,比如:张某与某国资委签订协定承包某国有公司,商定张某承包期一年,一年后要将公司现有一切切元的资产完全无缺的交给国资委,还要上交一百万元的利润,不然要承当背约义务。张某与国资委之间权力义务是对等的,张某的权力来源于两边签订的合同。张某对单位的家当在合同商定的范围有权管理和处罚。由于有合同有商定,国资委只须要张某实施合同义务就好了,不用穷究其应用单位家当的方法。假设张某调用公款或许受贿,给单位形成损掉,单位只须要根据合同商定请求张某承当背约义务,不须请求其承当所谓调用公款罪、受贿罪的义务。假设张某采取吞并、欺骗、盗取的方法占领公司财物,则构成贪污罪。
先生:那我问一下,假定本案发包方不是国资委而长短国有单位,基于异样的现实那张某还能构成犯法吗?
师长教员:至少不构成职务侵犯罪,但能够涉嫌其他犯法,比如合同欺骗罪,即在签订或实施承包合同过程当中实施欺骗行动。
先生:发包方是国资委情况下,张某实施上述行动构成贪污罪,为甚么发包方是小我或非国有单位就不构成职务侵犯罪呢?
师长教员:三个来由:一是《刑法》对职务侵犯罪的规定中,没有规定受拜托运营财物构成职务侵犯罪的情况。二是张某与发包方之间基于平易近事合同产生的拜托关系,张某背约用平易近事司法调剂曾经足够了。三是《刑法》立法赐与国有资产予以特别保护。
师长教员:换一个例子,假设国资委委派张某任某国有公司担任人,性质就不合了。张某与国资委之间是一个附属关系。假设张某应用权柄调用单位公款或许受贿,就可以够构成调用公款罪和受贿罪的主体。
(三)拜托与委派
师长教员:上述两个例子的差别是,一个是受国有单位拜托,一个是受国有单位委派。简单来讲,拜托关系产生于平易近事合同,委派关系产生于人事和休息关系,即受委派者与拜托单位之间产生的是人事或休息关系。
先生:甚么是人事关系?甚么是休息关系?二者之间有甚么差别呢?
师长教员:我把人事关系和休息关系分开阐述,是根据争议处理方法为参考标准的。人事关系有以下三个方面:1、实施公事员法的机关与聘请制公事员之间、参照公事员法管理的机关 (单位)与聘请任务人员之间因实施聘请合同而产生的司法关系。2事业单位与任务人员之间因除名、解雇、告退、离职等消除人事关系和实施聘请合同产生的司法关系。3、社会集团与任务人员之间因除名、解雇、告退、离职等消除人事关系和实施聘请合同产生的司法关系。
休息关系是指根据《休息合同法》成立的休息关系,概括地说包含两种情况:1、非国度机关的具有法人资格的单位与休息者之间构成具有休息权力和义务虚用《休息合同法》调剂的关系。非国度机关的具有法人资格的单位包含一切公司、企业、平易近办非企业、人平易近集团、社会组织。2、与国度机关、事业单位构成的休息关系。在国度机关和事业单位中,有一部分休息者与之构成的是休息关系,另外一部分构成的是人事关系。
再简单说,人事关系就是公事员和参照公事员管理的人员与单位构成的关系。再进一步说,就是由国度财务部分付收工资的人员与单位构成的关系。这一部分人与单位之间的司法关系受或参照《公事员法》和相干律例调剂;休息关系则受《休息合同》调剂。
先生:我明白了。
师长教员:扯的太远了。再回过火来讲拜托与委派。关于拜托概念有效解释是:最高人平易近审查院在199999日颁布的《关于人平易近审查院直接收理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发研字〔199910号)规定:“受拜托管理、运营国有家当是指因承包、租赁、聘请等而管理、运营国有家当。”而最高人平易近法院20031113日法[2003167号《全公法院审理经济犯法案件任务座谈会议记要》则规定:“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受拜托管理、运营国有家当’,是指因承包、租赁、临时聘请等管理、运营国有家当。”留意到二者差别了吗?
先生:噢,后者比前者多一个“临时”。
师长教员:看来最高人平易近审查院和最高人平易近法院关于拜托是平易近事关系没有争议,差别在于最高人平易近法院把“聘请”改成“临时聘请”,是否是弦外之音,最高人平易近法院认为只要临时聘请才是受拜托,经久聘请就是国度任务人员呢?
最高人平易近法院副院长熊选国也持此不雅点:“临时聘请人员应用职务之便不法占领国有家当的,由于这些人员还没有与国有单位构成固定的休息、人事关系,难以认定其为国度任务人员。是以,将临时聘请的人员归入该规定的受拜托人员范畴,符合刑法保护国有资产的价值取向。”(熊选国、苗有水职务犯法对话录)
先生:为甚么如许规定呢?
师长教员:我认为,该不雅点异常值得商量。对临时聘请人员性质的界定,固然应当从是行政意义上的聘请照样平易近事拜托上的聘请去界定,不是时间的长短。假设是人事、休息关系的聘请,只如果从事公事,哪怕是一天,也是国度任务人员。假设是平易近法拜托关系中的聘请,时间再长也不是国度任务人员,只能属于受拜托运营、管理国有家当的人员。
(四)甚么是国有公司?
师长教员:甚么是国有公司?实际上不雅点很多,但今朝司法解释曾经界定(见最高人平易近法院关于在国有本钱控股、参股的股分无限公司中从事管理任务的人员应用职务便利不法占领本公司财物若何入罪成绩的批复,2001年5月22日最高人平易近法院审判委员会第1176次会议经过过程),即公司一切股东均为国有单位的公司。
先生:是否是国有公司,到工商行政管理机关查一下挂号不可吗?
师长教员:还真查不出来。根据《公司挂号管理条例》、《企业挂号管理条例》的规定,工商行政管理机关挂号公司时,其性质只挂号为无限义务公司或股分无限公司,关于其他企业才挂号为全平易近一切制、个人一切制、联营企业。
先生:您刚才说按照今朝的司法解释,国有公司职工身份的争议,肯定不是如今才出现。能说一下刑法实际和司法规定对若何认定国有公司人员性质的演变吗?
师长教员:固然可以。国有公司人员性质的认定,从司法和司法解释的规定到实际上的争议,由来已久。《公司法》将公司分为无限义务公司和股分无限公司,国有公司不是公司法和行政管理意义上的分类。我国最早将“国有公司”规定到司法中的是1997年《刑法》,可以说国有公司是刑法概念,不是平易近商法概念。
先生:我国《公司法》失效时间是199471日,在《公司法》失效以后到1997年《刑法》失效前,是否是不存在国有公司概念呢?国有控股、参股公司是否是国有公司呢?
师长教员:是的,在司法层面上没有国有公司的概念。
先生:在此时代,国有独资公司、控股公司、参股公司中人员是否是国度任务人员若何认定呢?
师长教员:这要留意几个时间点:
1、最高人平易近法院、最高人平易近审查院1989116日关于履行《关于惩办贪污罪贿赂罪的弥补规定》若干成绩的解答。该解答第一条规定国度任务人员时,是如许规定的:“‘其他经手、管理公共财物的人员’包含:……以全平易近一切制和个人一切制企业为基本的股分制企业中经手、管理财物的人员;中方是全平易近一切制或个人一切制企业性质的中外合伙运营企业、中外协作运营企业中经手、管理财物的人员”。这个解释对国度任务人员规定多么广泛,甚么叫“全平易近一切制和个人一切制企业为基本的股分制企业”? 中方是全平易近一切制或个人一切制企业性质的中外合伙运营企业、中外协作运营企业中经手、管理财物的人员,都认定为国度任务人员了。把国有控股公司懂得为国有公司,理所应当。所以,此时国有控股公司中从事公事的人员,应当认定为国度任务人员。国有参股公司的任务人员,除受国有投资受国有投资单位委派外,不是国度任务人员。不过,司法实际中,由于懂得不同一,也有将在国有参股公司中人员按国度任务人员认定的情况。
21995228日全国人平易近代表大年夜会常务委员会颁布了《关于惩办背背公司法的犯法的决定》,这是我国关系到公司人员犯法的一个严重年夜规定,明白规定了贸易受贿、职务侵犯罪、调用资金罪等罪名,公司的董事、监事等管理人员,不再视为国度任务人员。同时规定,国度任务人员犯贸易受贿、侵犯、调用资金的,按受贿罪、贪污罪、调用公款罪入罪。
为懂得决公司中人员身份界定成绩,最高人平易近法院在19951225日出台《关于处理背背公司法受贿、侵犯、调用等刑事案件实用司法若干成绩的解释》,该解释规定:“《决定》第十二条所说的国度任务人员,是指在国有公司、企业或许其他公司、企业中行使管理权柄,并具有国度任务人员身份的人员,包含受国有公司、国有企业委派或许聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合伙、协作、股分制公司、企业中,行使管理权柄,并具有国度任务人员身份的人员。”
该解释出台后,遭到司法界末路怒声讨。一是没有明白甚么是国有公司,连司法都没有规定甚么叫国有公司?你最高律例定国有公司的概念是甚么?若何履行?2、认定能否是国度任务人员概念模糊,“在国有公司、企业或许其他公司、企业中行使管理权柄”与“并具有国度任务人员身份的人员”之间究竟是否是并列条件?在国有公司、企业、行使管理权柄本身就是国度任务人员了,为甚么还要具有国度任务人员身份。这个成绩一向争议到1997年《刑法》实施。
须要留意是,司法实际中对国有公司的认定,并没有产生变更,照样指国有控股公司和国有独资公司。
31997年《刑法》颁布以后,国有公司的概念被明文规定到刑法典中,对其内涵再次激起争议。1997年《刑法》颁布后,刘家琛作为当时的最高人平易近法院副院长,主编了《新刑法条则释义》一书。该书认为,国有公司是指国度授权投资的机构或许国度授权的部分单位投资设立的国度独资的无限义务公司和由二个以上五十个以下国有投资主体合营出资设立的无限义务公司和国有企业单位伶仃作为提议人设立的股分无限公司(见人平易近法院出版社1997年版刘家琛主编的《新刑法条则释义》第351页)。鉴于刘家琛的特别身份,该书本中的不雅点当时在司法实际中具有准司法解释的功能。
直到2001年5月22日最高人平易近法院《关于在国有本钱控股、参股的股分无限公司中从事管理任务的人员应用职务便利不法占领本公司财物若何入罪成绩的批复》出台,最高人平易近法院审判委员会第1176次会议经过过程),即公司一切股东均为国有单位的公司。
先生:这个汗青演变太复杂,不经历过很难解得到如许的变更,不过如今看来仿佛比较清楚了。
师长教员:主如果我们国度关于甚么国有公司没有详细的规定,才形成实际中的纷乱。既然你认为很简单了,我们就商量一个复杂的成绩。
(五)以国有投资主体为提议人的上市公司是国有公司吗?
师长教员:国有公司上市后照样国有公司吗?像今朝中国石化、中国联通、中国工商银行、中国银行、中国农业银行、中国扶植银行等,你认为是国有公司吗?
先生:应当是吧,这都是触及到国计平易近生的大年夜公司,并且最高人平易近法院副院长刘家琛不也持此不雅点吗。
师长教员:这是一个异常好又异常疑问的成绩,至少在今朝我没有见到过对这个成绩的有效解释,也没有看到威望的文章,包含最高人平易近法院、最高人平易近审查院威望专家发表的看法,实际中也是判决不一。
懂得这个成绩,应当弄清楚上市公司的股东都是谁。要弄清这个成绩,就必须懂得甚么是上市公司?我们先简单进修一下《公司法》关于上市公司的规定。《公司法》第121条规定:“本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股分无限公司。”
股分无限公司的成立分为两种方法:一是提议设立,二是召募设立。提议设立,是指由提议人认购公司应发行的全部股分而设立公司。假设提议人全部是国有单位的话,则该公司属国有公司。召募设立,是指由提议人认购公司应发行股分的一部分,其他股分向社会地下召募或许向特定对象召募而设立公司。当提议工资国有单位,其向特定对象召募时,特定对象还是国有单位时,则股分无限公司仍为国有公司,也没有成绩。当提议人向社会产生股票时或许上市后,性质就会产生变更。
根据《公司法》第85条规定:“以召募设立方法设立股分无限公司的,提议人认购的股分不得少于公司股分总数的百分之三十五”。可见,其他持有本公司股票的人,等于持有公司股分,固然也是股东。是股东就有权行使股东权力。经过过程网上购买的股票,其参加股东大年夜会有其特别性,比如网上投票等,这不影响股东的性质认定。
经过过程以上分析可以看出,国有公司改制成股分无限公司或许上市公司,其性质就是会产生变更。假设向社会非国有主体召募资金和上市公司,就不再是国有公司。
先生:这个说法我可不适应,老庶平易近也不适应。像触及到国计平易近生的大年夜公司,煤电、烟草、电信、金融、保险等,之前都是国有公司的,如今难道其性质都产生变更了吗?
师长教员:不只你不睬解,连审理同类案件不合的法院也会作出不合判决。给你说两个判例,同是银行,关于行长身份的认定却现出现了不合的判决成果。
一个是浙江省原台州市扶植银行行长蒋达强受贿一案。2010118日,原中国扶植银行股分无限公司台州市分行行长蒋达强因受贿被台州市中级人平易近法院一审以受贿罪判处有期徒刑15年。中国扶植银行股分2004914往后系国有控股的股分制贸易银行,曾经不是国有公司,那么法院为甚么认定蒋达强是国度任务人员呢?判决书原文是:“系由中国扶植银行股分无限公司浙江省分行党委研究决定聘请,任职的性质是受委派从事公事,应以国度任务人员论。”
我感到法院判决的来由太弄笑了,浙江省分行党委是甚么性质?是国有单位吗?具有自力的法人资格吗?假设由于党委研究决定的行动都是委派从事公事的话,那么今后村党支部书记、个别企业的党支部书记等都可以视为国度任务人员了。这才叫欲加上罪,何患无辞!
另外一个判决是:中国银行义乌市越通支行原行长叶兵受贿一案。叶兵身为该行行长,于200412月受贿1万元。终究义乌市人平易近法院以非国度任务人员受贿罪判处叶兵有期徒刑10个月。来由是中国银行原系国有独资贸易银行,2004826日,改制为股分制贸易银行,叶兵不再是国度任务人员。
同是行长,同是受贿,同是人平易近法院判决成果却大年夜相径庭,为甚么?判决书的严肃性安在。我其实不明白,最高人平易近法院面对如许的成绩,为甚么不及时出台司法解释以停止界定?
先生:您的不雅点是甚么呢?
师长教员:可以如许说,只如果上市公司就都不再是国有公司。这个不雅点实际上是如许,实际中还不克不及如许履行,由于社会大年夜众不适应。就仿佛一个损律师的笑话一样:一个被打伤的被害人拄拐走在大年夜街上,同伙问他,你可以把拐扔掉落吗?他说:我的大夫说可以,我的律师说不可。呵呵,其实,最高人平易近法院也是揣着明白装懵懂,听凭各地法院葫芦僧断定懵懂案,招致异样案件不合判决。
(六)甚么是从事公事?
先生:请解释一下甚么叫从事公事?
师长教员:这又是一个扯不清的成绩,与公事比拟较的概念是劳务,二者之间是甚么关系?争议由来已久。1989116日最高人平易近法院、最高人平易近审查院《关于履行〈关于惩办贪污罪贿赂罪的弥补规定〉若干成绩的解答》第一条规定:“其他经手、管理公共财物的人员”也是从事公事的人员,但同时规定:“直接从事临盆、运输休息的工人、农平易近,机关勤杂人员,个别休息者,部队兵士,经手公共财物的,假设他们所从事的仅仅是劳务,不克不及成为贪污罪的主体。”当时对劳务和公事就开端争辩。
最高人平易近法院2003年1113日法[2003167号《全公法院审理经济犯法案件任务座谈会议记要》认为“从事公事,是指代表国度机关、国有公司、企业、事业单位、人平易近集团等实施组织、引导、监督、管理等职责。公事重要表示为与权柄相接洽的公同事务和监督、管理国有家当的职务活动。如国度机关任务人员依法实施职责,国有公司的董事、经理、监事、管帐、出纳人员等管理、监督国有家当等活动,属于从事公事。那些不具有权柄内容的劳务活动、技巧办事任务,如售货员、售票员等所从事的任务,普通不认为是公事。”
你认为最高人平易近法院解释清楚了吗?仿佛是把公事与劳务解释清楚了,其实已然。比如我们乘坐公共汽车常常看到在车内写着“收款不开票是贪污行动”。假设一个售票员经久收款不开票,数额巨大年夜,你说是贪污罪照样职务侵犯罪呢?
先生:这个座谈会记要不是说了吗,售票员所从事的任务不认为是公事。
师长教员:也不用定。起首,该座谈会记要只是说“普通”不认为是公事,也没有说一概不是。其次,售票员难道对其收取的票款没有保管天性性能吗?保管难道不是管理吗?再如单位仓库的保管员、银行临柜的储蓄员等等,他们从事的是劳务照样公事呢?超市的营业员从事的是公事照样劳务呢?能由于他们是从事的是体力活就否定管理天性性能吗?
先生:我认为超市的营业员不克不及认定为从事公事,至于仓库保管员、银行临柜的储蓄员、售票员应当认定为从事公事,还有国有黉舍的教员、大夫也是劳务。不过怎样能用一个标准界定公事和劳务呢?
师长教员:司法解释的标准是“公同事务和监督、管理国有家当的职务活动”。我推敲,如许说太笼统,不清楚。我提出一个分析标准。贪污罪侵犯的客体是甚么?有人说是职务的廉洁性,也对,但根本点是侵犯了家当一切权。家当一切权包含四种权能,占领、应用、收益、处罚,行动人要实施贪污行动,必须在其职务上具有代表单位行使这四项权能之一的权力,才有应用权柄占领公共家当的能够性。是以,划分公事与劳务的标准是:行动人能否具有代表单位行使一切权四项权能的权力,有则是公事,没有则是劳务。
结合我提出的标准,以两个案件停止分析:案例一:某国有工厂门卫,早晨应用看大年夜门的任务之便,将停放在公司停车场的自行车盗走。
案例二,某国有公交公司一售票员,与司机合谋,应用收款不开票的权力,占领票款。
先说案件一,根据司法解释界定公事的标准,还真不好断定。工厂的门卫,你能说他对本厂的家当没有管理权吗?不克不及!假设真有人偷盗家当,他还要同背法犯法作斗争。按看管理公同事务的标准,只要认定其从事公事。明显对门卫认定为国度任务人员似有不当。按照我提出的划分标准,门卫的权柄范围内,没有家当一切权四项权能之一的任何内容,对这类行动,只能认定为劳务,属于贼喊捉贼,按职务侵犯罪处理。
案例二就不合了。售票员职务范围是对公交办事应用、收益、处罚,固然具有管理天性性能,我不赞成将一切的售票员都认定为劳务。
先生:看来技巧程度的高低、体力和脑力休息都不是作为认定公事与劳务的标准。
师长教员:对。任何任务都弗成混为一谈,也不是从事劳务的人员就弗成能从事公事。比如大夫和师长教员,关于国有医院的大夫收回扣、红包,可否成为贪污罪、受贿罪的主体,争议很大年夜。我认为,大夫有时是从事劳务,有时是从事公事。比如大夫做手术就是从事劳务,收取红包时就不克不及以受贿罪入罪。患者给大夫送红包,为了让大夫更好的办事,或许是基于大夫的医术。手术行动纯属劳务行动,与公共管理事务没有关系。但假设大夫应用本身开处方的行动,收受药商的回扣,应当触及到公事管理事务了。由于大夫开处方是对公共家当的收益和处罚行动,固然属于管理行动,应以受贿论处。事理也是一样,师长教员讲课固然是劳务行动,但师长教员在订阅教材、材料时收受回扣,属于管理行动,应当认定为受贿。所以,我认为并不是一切的教员、大夫均不克不及构成国度任务人员。
(七)关于“红帽子”企业的性质认定成绩。
师长教员:无疑,“红帽子”企业是我国筹划经济的产品,或许说是怪胎,就是“挂羊头、卖猪肉”的行动。“红帽子”企业主如果指小我或平易近营公司以国度出资或以国有单位投资创办为名,实际是上本身投资或大年夜部分是本身投资、本身管理的企业。如许做的目标就是为了享用国度对“红帽子”企业赐与各类优惠,从而攫取更多的利润。
关于“红帽子”企业性质的认定,直接决定着企业人员能否为国度任务人员的认定。根据相关司法、律例和司法解释,认定方法以下:
1、创办单位停止了实际出资,被创办的企业或公司符合国度规定的创办条件,该企业或公司应当认定为国有性质。
2、创办单位虽没有实际出资,但被创办单位成立运营资金重要来源于以本身名义存款、借钱或政策培养的,也应当认定为国有单位。
3、创办单位既没有实际出资,被创办单位也没有以本身名义存款、借钱和政策培养,运营资金是由运营人小我筹集的,不认定为国有单位。
先生:看来,企业在工商行政管理机关挂号的性质,不用定精确,还要以实际情况来认定。
师长教员:是的。最高人平易近法院、最高人平易近审查院《关于处理国度出资企业中职务犯法案件详细应用司法若干成绩的看法》〔法发(201049号〕,也表现出这一精力。如第七条第二款规定:“能否属于国度出资企业不清楚的,应遵守谁投资、谁具有产权的准绳停止界定。企业注册挂号中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况肯定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分派情势、运营管理等身分肯定企业的性质。”
(八)关于国度出资企业中国度任务人员的认定。
师长教员:关于国度出资企业中国度任务人员的认定,《刑法》和“两高”一些司法解释曾经很清楚。可最高人平易近法院、最高人平易近审查院《关于处理国度出资企业中职务犯法案件详细应用司法若干成绩的看法》出台后,又有点让人懵懂。这就叫,你不说我还明白,你一说我更懵懂了。
该看法认为:本看法所称国度出资企业,包含国度出资的国有独资公司、国有独资企业,和国有本钱控股公司、国有本钱参股公司。
同时又规定:“经国度机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、录用、赞成等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公事的人员,应当认定为国度任务人员。详细的录用机构和法式榜样,不影响国度任务人员的认定。”这一认定与之前的司法解释其实不抵触。
关健是下一款的规定:“经国度出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织赞成或许研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、引导、监督、运营、管理任务的人员,应当认定为国度任务人员。”若何懂得“国度出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”?
先生:这一条应当不是对国有独资公司、企业的规定,由于国有独资公司、企业本身就是国有单位,没有须要解释,应当是对国有参股的公司或企业。
师长教员:起首应当明白的是“经国度出资企业中……”,明显是指该公司或企业外部成立的组织,而不是外部单位派来的。先说公司,公司外部组织都是按照《公司法》成立的,比如股东大年夜会、董事会、监事会、工会等,假设这些组织拜托的人员都认定为国度任务人员,那公司中谁还不是国度任务人员?明显,从法理上分析,明显不是这些人员。假设是出资单位派出的组织,就不是“国度出资企业中”了。所以,“两高”如此规定,另人隐晦。异样事理,国度出资企业中异样也是如此。
2、贪污罪的主不雅方面。
(一)贪污罪主不雅上能否存在直接成心。
师长教员:关于犯法分则所规定的罪名,法条没有规定主不雅罪恶,更没有规定是直接成心和直接成心。罪名请求行动人主不雅上是直接成心照样直接成心,都是教材的解释。我所见到的刑法教材中均认为贪污罪的主不雅方面是直接成心,不存在直接成心。由于实际上不存在直接成心,招致实际中有些具有贪污直接成心的案件不克不及按贪污罪处理。
先生:贪污罪还有直接成心,我听没听说过。
师长教员:成心犯法的定义是明知本身的行动会产生伤害社会的成果,并且欲望或许听凭这类成果的产生,是成心犯法。应用到贪污罪中,贪污罪的主不雅成心即明知本身的行动会产生占领公共家当的成果,欲望这类成果的产生。那么有没有贪污罪的直接成心呢?即明知本身的行动能够招致占领公共家当作果的产生,不欲望但听凭这类成果的产生呢?
我举一个例子,比如某财务担任人应用职务之便调用公款1000万元去炒期货。期货,你懂的,短期内能够取得暴利,也血本无归。成果由于该同志营业不精,把1000万元都赔出来了,若何入罪?
先生:这不是调用公款不退还吗?根据《刑法》第384条规定:“调用公款数额巨大年夜不退还的,处十年以上有期徒刑或许无期徒刑。”最高人平易近法院《关于审理调用公款案件详细应用司法若干成绩的解释》法释〔19989号第五条规定,“‘调用公款数额巨大年夜不退还的’,是指调用公款数额巨大年夜,因客不雅缘由在一审宣判前不克不及退还的。”他不是不想还,而是炒期货赔了,属于客不雅性不克不及还,不克不及认定为贪污罪。
师长教员:对,为防止误会,我起首解释的是该行动根据今朝的司法和司法解释的规定,只要按调用公款罪论处。关于调用公款罪按贪污罪认定的情况,只要两个,一是调用公款携款叛逃;二是《全公法院审理经济犯法案件任务座谈会记要》规定的“有证据证明行动人有才能清偿所调用的公款而拒不清偿,并隐瞒调用的公款去向的”。所以此种行动只能调用公款罪论处。
关于上述案例,行动人固然不欲望血本无归,那样就摊上大年夜事了。他最欲望的是赚大年夜钱,不被发明,公款既能还上,本身又能获利。他不欲望占领该款,不符合贪污罪直接成心的特点。他也知道,炒期货风险极大年夜,存在赔款的能够性,假设陪了,他是没有才能了偿,这就是听凭成果的产生。这类听凭行动应当推敲认定贪污罪,把贪污罪主不雅上只要直接成心有放肆犯法之嫌。
再次强调,这是本身的看法,实际中照样要司法和司法解释的规定处理。
(二)关于“错帐”“短款”与主不雅成心认定关系。
师长教员:做过管帐的都知道,说不清缘由的错帐和短款是管帐记帐中常常出现的任务。在错帐中,若何认定其主不雅成心?比如某现金管帐在保管现金中出现了“短款”,就是本身管理的公款少了,说不出甚么缘由,应当若何处理?
先生:短款应当由管帐来补偿,不好说其主不雅上就有贪污的成心。
师长教员:对。不管是错帐照样短款,不管是为了平错帐或平短款,都不克不及以此认定其主不雅上具有贪污的成心。错帐和短款,只要证明单位家当能够遭到了损掉,但不克不及仅凭这一点就认定行动人构成贪污罪。认定犯法的举证义务属于控方,如没有其他证据证明,则只要按财务规定中关于错帐和短款的规定处理,不然就是客不雅归咎。
(三)贪污罪主不雅上能否必须具有以不法占领为目标。
师长教员:贪污罪主不雅上固然要以不法占领为目标,不然不构成贪污罪。
先生:既然如此,为甚么不在法条上写上呢?
师长教员:这个成绩值得研究。在刑法法条中,有的条则解释“以不法占领为目标”,有的条则没有注明。直接注明的,是犯法必备条件。没有注明的,有些犯法也是必备要件,《刑法》条则没有写上,不代表不是犯法必备要件,比较偷盗罪、贪污罪、职务侵犯罪、欺骗罪等等。至于明明是构成犯法的必备要件,为甚么不在条则上注明,值得研究。我记得在1997年《刑法》颁布后,《刑法》关于金融欺骗罪中有些犯法条则并没有注明以不法占领为目标,比如单子欺骗罪、信用证欺骗罪、信用卡欺骗罪,有人就提出,是否是这些犯法不以不法占领为目标。为此,陈兴良师长教员就写了篇文章《论金融欺骗罪主不雅目标的认定》,提出“我认为,关于在法条上未规定以不法占领为目标的金融欺骗罪,并不是不请求行动人主不雅上具有不法占领的目标,而是由于这类讹诈行动本身就足以注解行动人主不雅上是具有不法占领的目标的。”《最高人平易近法院刑事审判参考》总第三卷(下)原145号判例《金融欺骗罪主不雅上能否以不法占领为目标》一文,也持此不雅点。
陈兴良师长教员和最高人平易近法院的文章,只是说,法条上注明以不法占领为目标的,指控其犯法时,控方负有证明的义务。法条没有以不法占领为目标,比如单子欺骗罪,则控方只须要证明行动人实施了刑法分则中的行动,就完成了举证义务。文章并没有解释为甚么有的法条留意目以不法占领为目标,有的法条为甚么没有注明?
我倒认为,关于占领型犯法,根据普通人懂得,看到罪名可以或许熟悉到该罪本身就具有以不法占领为目标,比如贪污、欺骗、掠夺、推动、侵犯、私分国有资产、偷盗等,没有须要在法条上注明,不然显得反复。你能把法条表述为“以不法占领为目标,偷盗他人财物的……”,明显不克不及。而有些犯法,假设不将以不法占领为目标规定到法条中,普通人不用定能明白,比如单子欺骗罪、信用卡欺骗罪、信用证欺骗罪等,则必须规定。
这一点我们将在犯法主不雅方面中详细阐述。
3、贪污罪的犯法客体和犯法对象。
(一)贪污罪的犯法客体是职务的廉洁性和公共家当一切权。
师长教员:贪污罪的犯法客体,如今通说是职务的廉洁性和公共家当一切权,也有学者把职务的廉洁性表述为公事的廉洁性。
对贪污罪犯法客体的懂得有一个变更的过程。在1990年之前的刑法教科书里,普通将贪污罪犯法客体懂得为公共家当一切权,还没有谈离职务的廉洁性。比如当时司法出版社出版的19825月初版最威望高等黉舍法学试用教材《刑法学》(高铭暄主编),即如此规定。到1990年阁下的一些法学论文中,开端出现贪污罪的犯法客体是职务的廉洁性如许的不雅点。
先生:为甚么出现如许的变更呢?
师长教员:在1979年刑法典中,贪污罪的犯法对象是公共家当,即全平易近一切制家当和休息大众个人一切制家当。当时的立法背景是筹划经济时代,市场经济还不蓬勃。随着社会经济的生长和各类经济形式的出现,贪污、贿赂犯法开端出现多样化,原《刑法》规定明显不克不及适应攻击犯法的须要。《全国人平易近代表大年夜会常务委员会关于惩办贪污罪贿赂罪的弥补规定》(1988年1月21日经过过程并失效)对贪污罪的主体作了规定, 1989116最高人平易近法院、最高人平易近审查院[关于履行《关于惩办贪污罪贿赂罪的弥补规定》若干成绩的解答]出台,将“以全平易近一切制和个人一切制企业为基本的股分制企业中经手、管理财物的人员;中方是全平易近一切制或个人一切制企业性质的中外合伙运营企业、中外协作运营企业中经手、管理财物的人员”规定为国度任务人员。由于该类人员贪污的不用定是公共财物,再将贪污罪的犯法客体懂得为公共家当一切权明显不当。为适应实际须要,有不雅点提出贪污罪的犯法客体是职务的廉洁性。
先生:是否是可以如许说,一切的贪污罪都侵犯了职务的廉洁性,但不用定侵犯公共家当一切权。
师长教员:是的,1997《刑法》第二百七十一条第二款规定:“其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位从事公事的人员有前款行动的,按照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定入罪处罚,”该款规定的贪污罪并没有侵犯公共家当一切权,而是地点公司、企业或单位的家当一切权。
说到这里,谈一个风趣的成绩。我们研究犯法客体的目标是甚么?是精确认定犯法性质和犯法形状。犯法性质与犯法客体关系最为密切,犯法形状与犯法客体也有关系,比如成心杀人未遂,杀人未遂并没有侵犯被害人的生命权,有的乃至对生命权没有形成任何风险,为甚么还要认定为成心杀人罪呢?从实际上讲,这叫修改的犯法构成。所以,不克不及说犯法客体与犯法形状毫有关系。假设把贪污罪的犯法客体懂得为职务的廉洁性,它对认定贪污罪的犯法形状即犯法既遂、未遂、中断、预备的关系简直毫成心义,与之关系密切的是家当一切权。作为认定犯法形状的公共家当一切权却不是一切贪污罪的犯法客体,这仿佛又不公道。这个成绩我们将在犯法构成章节里详细商量,在此不再赘述,总之这个成绩很值得研究。
(二)这里所说的“职务”是行动人在委派单位的职务照样在接收单位的职务
师长教员:其实这个成绩不消过量推敲,实务中虽然按法条处理就好了。我提出来,只是更深层次懂得一些成绩,固然你也能够看了更懵懂。
《刑法》第二百七十一条第二款规定:“国有公司、企业或许其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位从事公事的人员有前款行动的,按照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定入罪处罚。”结合第一款,这里的应用职务之就是指被委派人在委派单位的职务照样接收单位的职务。
先生:这个两个职务有差别吗?能不克不及结合详细案例说一下。
师长教员:好的。比如某国资委与其他非国有单位合营出资成立一公司,国资委占公司股分的40%。国资委委派张某为代表行使管理权柄,以股东身份提请董事会决定张三为公司董事长并取得经过过程。张某应用其董事长的职务,占领公司财物,若何入罪?
先生:这不正符合上述规定吗?张某属于国有单位委派到非国有单位从事公事的人员,实施职务侵犯罪的,以贪污罪入罪处罚。
师长教员:假设按法条办,张某的行动构成贪污罪固然没有成绩。如今我们商量的是一个实际成绩,张某没有应用国资委委派的职务,而是应用董事长职务之便,照样否属于贪污罪的应用职务之便?
先生:假设没有国资委的委派,他能当上董事长吗?所以,我认为他应用了两个职务,一个国资委委派的职务,另外一个是董事长职务。
师长教员:你说实在其实有必定事理,国资委委派是其任董事长的须要条件,可他实施贪污行动是直接应用董事长的职务之便,假设非要之前职务认定为犯法,似有牵强入罪之嫌。假设今后职务入罪,与贪污罪的根本特点又不相符合。贪污罪的应用职务之便,是指作为国度任务人员身份应用管理公同事务的便利占领公共财物,这里明显是指基于国度任务人员身份产生的职务,而非其他非公职行动。这个成绩我只是提出来,供大年夜家开辟思路,不作进一步商量。
(三)贪污罪的犯法对象。
师长教员:贪污罪的犯法对象应当包含三个方面:1、《刑法》第九十一条规定的公共家当。2、非国有公司、企业的家当。3、非国有单位的家当。
先生:私家家当可否成为贪污罪的对象呢?
师长教员:特别情况可以。《刑法》第二百七十一条第二款曾经规定了非国有单位的家当可以成为贪污罪的犯法对象。当行动人受国有单位拜托到一个不具有法人资格的单位中从事公事时,假设贪污该单位的家当,达到必定命额,就可以够构成贪污罪。比如说:某范围较大年夜的合股企业外部产生抵触,当局为保护次序,临时吩咐消磨任务人员张某代表当局处理此事。张某在处理此案时,应用职务占领了该企业的家当,便可以构成贪污罪。
先生:贪污罪的犯法对象变更太大年夜了。
师长教员:还有一个变更大年夜的,就是不动产也能够贪污罪的犯法对象?
先生:不动产也能成为贪污罪的犯法对象?
师长教员:是的。贪污罪的对象既包含动产,也包含不动产。司法实际中碰到的贪污私有房地产的案件,《刑事审判参考》2002年第6辑登载的于某贪污案,就是一个典范的贪污不动产的案例,固然不动产的让渡行动是一种要式司法行动,但一切权的转移与贪污罪构成要件中的“不法占领”是不合的概念。是以,认为不动产“不克不及被贪污”的不雅点没有压服力。
四、贪污罪的客不雅方面。
师长教员:贪污罪的客不雅方面表示为:行动人应用职务之便,吞并、盗取、欺骗或许以其他手段不法占领公共财物的行动。这里有几个成绩须要商量:
(一)甚么是“应用职务之便”
师长教员:甚么是应用职务之便?最高人平易近审查院《关于人平易近审查院直接收理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(颁布及实施日期:1999916日)规定:“应用职务上的方就是指应用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”
主管,主如果指担任挑唆、处理及其他安排公共财物的职务活动;管理,是指担任保管、处理及其他使公共财物不被流掉的职务活动;经手,是指支付、支出等经办公共财物的职务活动。张明楷传授提出加上“运营”,我认为是有事理的,运营是指将公共财物作为临盆、流畅手段等使公共财物增值的职务活动。
先生:应用主管、管理、经手、运营权力之便贪污比较好懂得,那么甚么是应用方便条件呢?
师长教员:我认为加上“方便条件”没有须要,反而会形成纷乱。试想,具有主管、管理、经手公共财物的权力后,固然也就具有了方便条件,或许说具有上述权力曾经包含了方便条件。假设没有主管、管理、运营、经手的权力,却存在占领的方便条件,就不用定构成贪污罪了。比如,单位的门卫具有占领公司财物的方便条件,但不构成贪污罪,能够构成职务侵犯罪或许偷盗罪。加上方便条件,很轻易和应用与职务有关仅因任务关系熟悉作案情况或易于接近作案目标、凭任务人员身份轻易进入某些单位等“方便条件”难以辨别。后者是不构成贪污罪,能够构成偷盗罪或许职务侵犯罪。
(二)甚么是“吞并”“欺骗”“盗取”和其他办法。
师长教员:这是贪污罪的行动表示方法,究竟对吞并、欺骗、盗取怎样懂得,实际上还有争议。我懂得,吞并是指将本身控制的公共财物不经过过程其他掩盖的方法,直接占为己有。欺骗就是经过过程欺骗的方法,将本身控制的公共财物占为己有,这类贪污行动实际中表示最多。盗取就是贼喊捉贼,采取机密的方法将本身控制的财物占为己有。其实,盗取也是吞并的一种方法,果真的贼喊捉贼叫吞并,贼喊捉贼的贼喊捉贼叫盗取。
先生:其他办法又是甚么呢?是否是“口袋”规定呢?
师长教员:其他办法应当是一个口袋规定,今朝我所知的,调用公款叛逃是其他办法之一,至于还有甚么方法,视实际详细情况而定。
五、贪污罪的认定和处罚。
(一)贪污罪构成犯法的数额标准。
师长教员:贪污罪的犯法数额标准是若干?这可不是一个小成绩。我国今朝刑法中直接规定犯法数额标准的只要两个犯法,贪污罪和受贿罪,并且标准是完全一样的。这里边有很多成绩值得研究。
先生:1997年《刑法》颁布后,我看到有的学者说,从逻辑上说,贪污一分钱也能够构成贪污罪,你认为呢?
师长教员:不无事理。《刑法》第三百八十三条第一款第四项规定:“小我贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或许拘役”。假设没有司法解释规定贪污罪标准下限的话,一分钱也是五千元以下。固然,实际中弗成能出现这类情况。
关于贪污数额在5000元以下,根据最高人平易近审查院的规定,必须同时具有“贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移平易近、救济款物及捐献款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,和贪污手段卑劣、息灭证据、转移赃物等情节”之一的,才构成犯法。
先生:《刑法》为甚么只对贪污罪、受贿罪的犯法标准作出规定呢?
师长教员:只能说是国度为了宽大贪污罪、受贿罪犯法的须要。其实如许规定存在很多成绩:1、形成不合地区量刑掉衡。异样是贪污5000元,在西藏、新疆等不蓬勃地区,要遭到惩办。在北京、上海、广州等蓬勃地区,现实上曾经不再处罚了,如今很少见到在蓬勃地区处罚5000元的贪污罪的判决书。2、其他家当犯法,如偷盗、欺骗等不合地区有不合的标准,为甚么贪污在全国要采取雷同标准呢?3、很多家当犯法标准,随着物价上浮,从1997年《刑法》颁布,司法机关曾经修改屡次。对贪污罪犯法标准,至今没有修改。主如果推敲到我国贪污贿赂犯法比较严重,平易近众比较末路恨,进步犯法标准会形成不良的社会影响,其实这是很不睬智的行动。
(二)若何懂得法条规定的贪污罪“小我贪污数额”?
师长教员:《刑法》第三百八十三条规定的“小我贪污数额”,招致实际中熟悉出现缺点,有人把小我贪污数额懂得为小我分赃数额,这与合营犯法实际根本背背的。
先生:从字面懂得,应当懂得为小我所得数额呀!
师长教员:是的。比如两人合营贪污10万元,甲得款96000元,已得款4000元,根据上述不雅点,则乙的行动不构成犯法。
先生:明显纰谬。根据合营犯法实际,合营犯法者应当对总额担任。乙的行动可以构成从犯,不克不及认为无罪。
师长教员:乙能否构成从犯尚等商量,至少不克不及说无罪吧。既然有人如许缺点懂得,这就解释立法技巧有成绩。为甚么非要加上“小我”呢?删除不就好了。从1988121日全国人大年夜常委会颁布《全国人平易近代表大年夜会常务委员会关于惩办贪污罪贿赂罪的弥补规定》就规定了“小我贪污数额”,一向到如今,学者们提出了很屡次,都没有删除“小我”,我其实看不出立法者的意思维解释甚么!
(三)贪污罪的共犯认定。
师长教员:自200078日起实施的《最高人平易近法院关于审理贪污、职务侵犯案件若何认定合营犯法几个成绩的解释》解释的非常清楚。个中,这个解释第三条规定“公司、企业或许其他单位中,不具有国度任务人员身份的人与国度任务人员勾搭,分别应用各自的职务便利,合营将本单位财物不法占为己有的,按照主犯的犯法性质入罪。”该条在实际中有可商量的地方。
先生:身份犯与非身份犯合营犯法,以身份犯入罪,这在刑法总则中曾经学过。可为甚么按主犯的性质入罪呢?
师长教员:这一不雅点解释是有争议的。公司、企业或许其他单位的人员与国度任务人员相勾搭,合营将本单位财物不法占为已有时,只需所占领的财物为公共财物,就完全符合合营贪污的特点,应以贪污罪的共犯论处。何况,既然普通公平易近与国度任务人员勾搭,应用国度任务人员的职务便利,合营吞并、盗取、欺骗或许以其他手段不法占领公共财物的,以贪污罪共犯论处,那么,公司、企业或许其他单位的人员与国度任务人员相勾搭,均应用了本身的职务之便,合营将该单位的公共财物不法占为已有时,更应以贪污罪的共犯论处,不然会形成诸多不良后果。
(四)甚么样的贪污罪能判处缓刑。
先生:刑律例定,关于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯法分子,根据犯法分子的犯法情节和悔罪表示,实用缓刑确切不致再伤害社会的,可以宣布缓刑。那么关于甚么的贪污罪能实用缓刑呢?
师长教员:留意看一下最高人平易近法院副院长熊选国《周全加强刑事大年夜案要案审判任务为经济社会调和稳定生长供给有力司法保证》(2007615日)中认为:对以下贪污贿赂犯等经济犯法和其他职务犯法分子不实用缓刑:
  ()犯法行动使国度、个人和人平易近好处遭受严重年夜损掉或影响卑劣的;
  ()有条件退赃拒不退赃或退赃不积极的;
  ()犯法动机、手段等情节卑劣,或许将赃款用于投机倒把、私运、打赌、贿赂等不法活动的;
  ()属于合营犯法中情节严重的主犯,或许犯稀有罪的;
  ()曾因职务、经济背法犯法行动受过行政处罚或刑事处罚的;
  ()犯法触及的财物属于国度救灾、抗险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移平易近、救济、捐助、社会保险、教导、征地、拆迁等专项款项和物质的。
(七)其他不合适实用缓刑的情况。
先生:在司法实际中,有人认为关于贪污罪,只要贪污罪数额不满一万元的,实用缓刑;贪污数额在一万元以上的,一概不实用缓刑。来由是:贪污数额在一万元以上的,刑期是一年以上七年以下有期徒刑,即使宣布刑在三年以有期徒刑或许拘役,也不克不及实用缓刑。
师长教员:我认为该不雅点有待商讨。关于可否判处缓刑的条件是三年以下有期徒刑或许拘役,是指宣布刑而不是量刑幅度。关于贪污犯法在一年以上七年有期徒刑有期徒刑的,认为一审是情节严重的犯法而不克不及实用缓刑,值得推敲。固然这个成绩我们还要在缓刑章节中详细商量。
(五)贪污罪免予刑事处罚的实用
师长教员:贪污罪免予刑事处罚的实用看着是一个小成绩,实际上是一个难点和核心。主如果关于公事员和事业单位的人员判处科罚后,单位必须对其解雇公职,关于中国共产党党员因成心犯法被判处科罚的,必须解雇党籍,关于其他单位、公司的人员判处科罚和免予刑事处罚也有必定影响(见拙文《公平易近被判刑后任务及养老保险依法若何处理?》
实际中,特别是公事员、事业单位人员在单位任务了很长时间,有的乃至快退休了,忽然被追诉了,一旦被判刑后,必须解雇,不克不及再享用退休待遇,这个损掉是异常巨大年夜的。所以,公事员犯法后,想方想法争夺人平易近法院判免予刑事处罚或许由审查机关作相对不告状,进修贪污罪免予刑事处罚的情况相当重要。
《刑法》第三百八十三条第一款第三项规定:“小我贪污数额在五千元以上不满一万元,犯法后有悔改表示、积极退赃的,可以减轻处罚或许免予刑事处罚,由其地点单位或许下级主管机关赐与行政处罚。”这是免予刑事处罚的司法规定。关于小我贪污数额鄙人一万元以上的,假设没有其他减轻处罚的情况,比如从犯、自首、建功等法定减轻处罚的情况,不克不及宣布免予刑事处罚。实际中有对贪污数额在一万元以上不具有其他法定减轻处罚的情况而实用免予刑事处罚的情况,我认为是不当的。
先生:是否是贪污数额在一万元以上的,具有法定减轻处罚的情况,就有宣布免予刑事处罚的能够呢?
师长教员:不满是。免予刑事处罚还必须具有犯法情节较轻的情况,假设行动人贪污公款在五万元以上,不属于犯法情节较轻,即使具有减轻处罚的情节,也不克不及实用免予刑事处罚。
 
 
 
                二○一三年九月二十二日
 
文章录入:汪继华    义务编辑:汪继华

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