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黄太云解读《刑法修改案》(六)
作者:黄太云  文章来源:  点击数:   更新时间:2014-02-14

黄太云解读刑法修改案六

最高人平易近法院刑事审判参考总第五十一集

一、扩大年夜了刑法第一百三十四条严重年夜义务变乱罪的犯法主体,并进步了科罚 

  刑法原第一百三十四条规定:“工厂、矿山、林场、修建企业或许其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、背背规章制度,或许强令工人背章冒险作业,因此产生严重年夜伤亡变乱或许形成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或许拘役;情节特别卑劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”有些全国人大年夜代表、国度安然临盆监督管理总局及一些处所提出,刑法上述规定,犯法主体范围较窄,对大年夜量存在的个别开矿、无证开矿或许开矿的包工头难以实用刑法穷究刑事义务,有须要扩大年夜该罪的犯法主体。是以,刑法修改案(六)第一条规定,将刑法第一百三十四条修改成:“在临盆、作业中背背有关安然管理的规定,因此产生严重年夜伤亡变乱或许形成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或许拘役;情节特别卑劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。” “强令他人背章冒险作业,因此产生严重年夜伤亡变乱或许形成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或许拘役;情节特别卑劣的,处五年以上有期徒刑。” 

  修改案对原条则作如此修改:一是将该罪的犯法主体从本来的企业、事业单位职工扩大年夜到从事临盆、作业的一切人员,把今朝难以处理的对安然变乱负有义务的个别、包工头和无证从事临盆、作业的人员都包含在内了;二是对“强令他人背章冒险作业,因此产生严重年夜伤亡变乱或许形成其他严重后果”的直接义务人员,最高刑从本来的七年有期徒刑进步到十五年。本条所说“强令他人背章冒险作业”,主如果指临盆、施工、作业等任务的管理人员,明知本身的决定背背安然临盆、作业的规章制度,能够会产闹变乱,却心胸幸运,自认为不会失事,而强行敕令他人背章作业的行动。“强令”,不克不及机械地理解为必须有措辞立场强硬或许大年夜声敕令等外在表示,强令者也不用定必须在临盆、作业现场,而应懂得为“强令”者收回的信息内容所产生的影响,达到了使工人不能不愿意持续临盆、作业的心思强迫程度。比如工人假设拒绝屈从,会见临扣工资、解雇等后果,使工人产生害怕而不能不持续任务。

2、扩大年夜了刑法第一百三十五条严重年夜休息安然变乱罪的犯法主体,并对犯法构成的行动要件停止了修改 

  刑法原第一百三十五条规定:“工厂、矿山、林场、修建企业或许其他企业、事业单位的休息安然举措措施不符合国度规定,经有关部分或许单位职工提出后,对变乱隐患仍不采取办法,因此产生严重年夜伤亡变乱或许形成其他严重后果的,对直接义务人员,处三年以下有期徒刑或许拘役;情节特别卑劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”实际中,有时由于查不到“经有关部分或许单位提出后,仍不采取整改办法”的证据,使一些产生严重年夜安然变乱单位的直接义务人员不克不及遭到应有的惩办。故修改案第二条对原条则作了以下修改:(1)将犯法主体从本来的企业、事业单位扩大年夜到一切从事临盆、运营的天然人、法人及不法人实体。(2)将“不符合国度规定”的对象范围从“安然临盆举措措施”扩大年夜到“安然临盆条件”。“安然临盆举措措施”是指用于保护休息者人身安然的各类举措措施、设备,如防护网、紧急逃生通道等。“安然临盆条件”主如果指保证休息者安然临盆、作业必弗成少的安然防护用品和办法,如用于防毒、防爆、防火、透风等用品和办法等。“不符合国度规定”包含的情况较广泛,如有的临盆运营单位新建或改扩建工程的安然举措措施未依法经有关部分审查赞成,擅自投入临盆或应用;有的不为工人供给法定须要的休息、防护用品;有的不具有安然临盆条件或存在严重年夜变乱隐患,被行政法律机关责令停产、停业或许撤消、封闭后,仍强行临盆运营等。(3)删去了“经有关部分或许单位职工提出后,对变乱隐患仍不采取办法”的犯法构成要件,为穷究不看重安然临盆举措措施和安然临盆条件的投入和扶植,乃至产生严重年夜伤亡变乱的单位的直接担任的主管人员和其他直接义务人员的刑事义务,供给了司法根据。(4)推敲到安然临盆举措措施、安然临盆条件不符合国度规定普通都是单位行动(个别运营户还是小我担任),将原条则中“直接义务人员”修改规定为“直接担任的主管人员和其他直接义务人员”,使应对严重年夜伤亡变乱担任的义务人员的范围加倍明白。 

  刑法第一百三十四条、第一百三十五条都是触及背背安然临盆规定的犯法,在实用范围上的差别在于:前者重要强调天然人在临盆、作业过程当中背章操作或许强令他人背章作业而惹起安然临盆变乱的行动,如在不准应用明火的任务场合应用明火等,处罚的是背章操作或许强令他人背章作业的天然人。后者更强调休息场合的硬件举措措施或许对休息者供给的安然临盆防护用品和防护办法不符合国度规定,要穷究的是地点单位的义务。推敲到产生安然变乱的单位应急速整改使安然临盆举措措施、安然临盆条件达到国度规定,和对安然变乱伤亡人员停止治疗、补偿,须要大年夜量资金,该条在处罚上只穷究“直接担任的主管人员和其他直接义务人员”的刑事义务,对单位没有规定判处罚金。“直接担任的主管人员”包含临盆运营单位的担任人、临盆运营的指示人员、实际控制人、投资人。“其他直接义务人员”包含对安然临盆举措措施、安然临盆条件负有供给、保护、管理职责的人。

3、将举办大年夜型大众性活动背背安然管理规定,产生严重年夜安然变乱的行动增长规定为犯法 

  针对因一些大年夜型活动的组织者只顾举办活动从中谋取好处,把广大年夜大众的安然顿之脑后,导致在大年夜型大众性活动中现场次序严重纷乱、掉控,形成人员挤压、踩踏等恶性伤亡变乱,刑法修改案(六)第三条规定在刑法第一百三十五条后增长一条,作为第一百三十五条之一:“举办大年夜型大众性活动背背安然管理规定,因此产生严重年夜伤亡变乱或许形成其他严重后果的,对直接担任的主管人员和其他直接义务人员,处三年以下有期徒刑或许拘役;情节特别卑劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。” 

  本条的犯法主体是对产生大年夜型大众性活动严重年夜安然变乱“直接担任的主管人员和其他直接义务人员”。“直接担任的主管人员”,是指大年夜型大众活动策划者、组织者、举办者;“其他直接义务人员”是指对大年夜型活动的安然举办、紧急预案负有详细落实、履行职责的人员。本条所说“安然管理规定”,是指国度有关部分为包管大年夜型大众性活动安然、顺利举办制订的管理规定。

四、将产生严重年夜安然变乱不报、谎报行动增长规定为犯法 

  近年来,一些变乱单位的担任人和对安然变乱负有监管职责的人员在变乱产生后故弄玄虚,成果贻误变乱抢救,形成人员伤亡和家当损掉进一步扩大年夜。刑法修改案(六)第四条规定在刑法第一百三十九条后增长一条,作为第一百三十九条之一:“在安然变乱产生后,负有申报职责的人员不报或许谎报变乱情况,贻误变乱抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或许拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。” 

本条规定的犯法主体是对安然变乱“负有申报职责的人员”。“安然变乱”不只限于临盆运营单位产生的安然临盆变乱、大年夜型大众性活动中产生的严重年夜伤亡变乱,还包含刑法分则第二章规定的一切与安然变乱有关的犯法,但第一百三十三条、第一百三十八条除外,由于这两条已将不申报作为构成犯法的条件之一。“负有申报职责的人员”,平日是指临盆运营单位的重要担任人,对安然临盆、作业负有组织、监管职责的部分的监督检查人员,处所当局负有安然临盆监管职责的部分直接担任的主管人员,和直接形成安然变乱的义务人员。本条规定的“贻误变乱抢救,情节严重”,是构成罪与非罪的重要界线,主如果指安然变乱产生后,由于不报或许谎报,耽搁了抢救的最好机会,使一些本可抢救出来的人员未能救出,或许形成家当损掉进一步扩大年夜等情况。“情节特别严重”,主如果指负有申报职责的人在安然变乱产生后,不只本身不报、谎报,并且还指使、授意他人不报、谎报、捏造、破坏变乱现场或许转移、躲藏、烧毁遇难人员尸首或许其他变乱证据,不只贻误了变乱抢救,并且还给变乱查询拜访处理设置妨碍等情况。

五、修改了刑法第一百六十一条,将公司、企业对依法应当表露的重要信息不按规定表露的行动规定为犯法 

  刑法原第一百六十一条规定:“公司向股东和社会公众供给虚假的或许隐瞒重要现实的财务管帐申报,严重伤害股东或许其他人好处的,对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处二万元以上二十万元以下罚金。”但今朝上市公司在信息表露方面,存在的重要成绩并不是能否停止信息表露,而是所表露信息的真实程度有多大年夜。表露的信息有虚假记录、误导性陈述或许严重年夜漏掉,异样严重伤害股东或其他人好处。修改案对原条则作了以下修改:(1)将犯法主体从公司扩大年夜到一切依法负有信息表露义务的公司、企业,这包含根据公司法、证券法、银行业监督管理法、证券投资基金法等司法、行政律例、规章规定的具有信息表露义务的股票发行人、上市公司、企业债券上市交易的公司、企业,银行、基金管理人、基金托管人和其他信息表露义务人。(2)构成犯法的行动要件也不只限于供给虚假的或许隐瞒重要现实的财务管帐申报,“对依法应当表露的其他重要信息不按照规定表露”的行动也在犯法之列。这里的“依法应当表露的其他重要信息”不只包含证券法、公司法、银行业监督管理法、证券投资基金法及行政律例关于应当表露的信息事项的规定,并且还包含国务院证券管理机构按照证券法、公司法的授权对信息表露事项的详细规定。由于证券法第六十五条、第六十六条规定,“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”也在应当依法表露的信息之列。这里的“不按照规定表露”不只包含背背司法、律例和国务院证券管理机构的规定弄虚假表露,还包含对所表露的信息有虚假记录、误导性陈述或许严重年夜漏掉等情况。(3)构成犯法不再仅限于“严重伤害股东或许其他人好处”,“有其他严重情节”也可构成犯法。所谓“其他严重情节”,主如果指隐瞒多项依法应当表露的重要信息事项、屡次弄虚假信息表露,或许因不按规定表露遭到处罚后又背背的等情况。 

  本条规定的固然是单位犯法,但只处罚单位直接担任的主管人员和其他直接义务人员,对单位没有规定判处罚金。这主如果推敲到公司的背法犯法行动曾经严重伤害了广大年夜股东和公众投资者的好处,假设对单位再处罚金,就更倒霉于保护其好处。是以,本条采取了代罚制。

六、新增长了“虚假破产罪” 

  刑法第一百六十二条规定了妨碍清理罪,对公司、企业在停止清理时,躲藏家当、对资产负债表或许家当清单做虚假记录或许在未清偿债务前分派公司、企业家当,伤害债务人或许其他人好处的行动,规定了刑事处罚。人平易近银行和公安机关提出,近年来,一些公司、企业在没有进入破产清理之前,就以躲藏家当、承当虚拟的债务、不法转移分派家当等方法形成资不抵债的假象,请求进入破产法式榜样,以达到假破产真逃债的目标。对这些行动应当予以惩办。修改案第六条规定,在刑法第一百六十二条之一后增长一条,作为第一百六十二条之二:“公司、企业经过过程躲藏家当、承当虚拟的债务或许以其他办法转移、处罚家当,实施虚假破产,严重伤害债务人或许其他人好处的,对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处二万元以上二十万元以下罚金。” 

  修改案对虚假破产罪的犯法构成作了以下规定:(1)本罪是单位成心犯法,犯法主体是具有实施虚假破产以达破产逃债目标的公司、企业;(2)行动人实施了“躲藏家当、承当虚拟的债务,或许以其他办法不法转移、分派家当,实施虚假破产”的行动。“躲藏家当”是指将公司的家当隐蔽,或许对公司、企业的家当清单和资产负债表作虚假记录,或许采取少报、低报的手段,成心隐瞒、减少公司、企业家当的实际数额。“承当虚拟的债务”是指夸大年夜公司、企业的负债状况,目标是形成公司资不抵债的假象。“以其他办法不法转移、分派家当”,是指在未清偿债务之前,将公司、企业家当无偿让渡、以明显不公道的低价让渡家当或许以明显高于市场的价格受让家当、对本来没有家当担保的债务供给家当担保、放弃债务、对公司家当停止分派等情况;(3)虚假破产实际上是一种破产讹诈行动,属于欺骗犯法范畴,罪与非罪的界线要看其能否达到“严重伤害债务人和其他人的好处”的程度。“严重伤害债务人”的好处,主如果指经过过程虚假破产意图回避了偿债务人的债务数额巨大年夜等情况;“严重伤害其他人的好处”是指弄虚假破产形成公司、企业拖欠的职工工资、社会保险费和国度的税款得不到清偿,或许使公司、企业的其他股东的合法权益遭到伤害等情况。 

  笔者在此谈谈修改案新增本条与刑法原第一百六十二条在实用范围上的不合。刑法原第一百六十二条妨碍清理罪主如果针对公司、企业进入清理法式榜样今后妨碍清理的犯法行动,即公司、企业因闭幕、分立、归并或许破产,按照司法规定在清理公司、企业债务债务的活动时代产生的躲藏家当、对资产负债表或许家当清单做虚假记录或许在未清偿债务前分派公司、企业家当等犯法行动;而修改案新增的刑法第一百六十二条之二主如果针对公司、企业在进入破产法式榜样之前,经过过程躲藏家当、承当虚拟的债务,或许以其他办法不法转移、分派家当,实施虚假破产的犯法行动。二者内行动上有类似的地方,能否进入清理法式榜样是辨别二罪的关键。“实施虚假破产”的时间界线应当截止于公司、企业提出破产请求之日,或许由于公司、企业资不抵债,由债务人提出破产请求之日。根据破产法的有关规定,从提出破产请求之日起,在此之前一年以内恶意处罚公司、企业家当的行动有效。假设行动人实施本条规定行动,严重伤害债务人和其他人的好处的,就构成虚假破产罪。

7、修改了刑法第一百六十三条、第一百六十四条,扩大年夜了贸易贿赂犯法的主体 

  我国司法、行政律例对贸易贿赂今朝还无明白的定义。根据反不合法竞争法的有关规定,我们可以初步将贸易贿赂概括为:贸易贿赂是指在贸易活动中,运营者为发卖或许购买商品、供给或许接收办事,背背国度规定,赐与对地契位或许小我财物,或许在贸易活动中,一方应用职务上的便利,接收对方所送财物或许背背国度规定收受回扣、手续费的行动。 

  刑法原第一百六十三条规定:“公司、企业的任务人员应用职务上的便利,讨取他人财物或许不法收受他人财物,为他人谋取好处,数额较大年夜的,处五年以下有期徒刑或许拘役;数额巨大年夜的,处五年以上有期徒刑,可以并处充公众当。”“公司、企业的任务人员在经济来往中,背背国度规定,收受各类名义的回扣、手续费,归小我一切的,按照前款的规定处罚。”“国有公司、企业中从事公事的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公事的人员有前两款行动的,按照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定入罪处罚。”刑法原第一百六十四条规定:“为谋取不合法好处,赐与公司、企业的任务人员以财物,数额较大年夜的,处三年以下有期徒刑或许拘役;数额巨大年夜的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,按照前款的规定处罚。” 

  修改案第七条、第八条对刑法第一百六十三条、第一百六十四条停止了修改,将贸易贿赂犯法的主体从“公司、企业的任务人员”扩大年夜到“其他单位的任务人员”,包含非国有公司、企业、事业单位或许其他组织的任务人员。固然,构成犯法的另外一个必弗成少的条件是要“应用职务上的便利”,这主如果指行动人应用组织、监督、管理(主管、担任)某项任务的方便条件。别的,修改案对本条公司、企业和其他单位的人员在经济来往中背背国度规定,收受回扣、手续费,以受贿处理的行动,在构成要件中,增长了“应用职务上的便利”的条件。 

  精确辨别应用“职务”照样供给“劳务”或“技巧办事”是精确掌握罪与非罪的关键,笔者认为,我们或许可以从最高法院关于在国有单位若何辨别“公事”和“劳务”、“技巧办事”的一个准司法解释的文件中遭到启发。《全公法院审理经济犯法案件任务座谈会记要》(法〔2003167号)指出:“从事公事,是指代表国度机关、国有公司、企业、事业单位、人平易近集团等实施组织、引导、监督、管理等职责。公事重要表示为与权柄相接洽的公同事务和监督、管理国有家当的职务活动。如国度机关任务人员依法实施职责,国有公司的董事、经理、监事、管帐、出纳人员等管理、监督国有家当等活动,属于从事公事。那些不具有权柄内容的劳务活动、技巧办事任务,如售货员、售票员等所从事的任务,普通不认为是公事。” 

  修改案固然将刑法第一百六十三条、第一百六十四条贸易贿赂犯法的主体扩大年夜到公司、企业以外的其他单位的任务人员,然则,根据刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”准绳,对修改案颁布实施之前产生在公司、企业以外的其他单位,如出版社、印刷厂、报社、科研院所、医疗、社会集团等非国有公司、企业的任务人员没有追溯力。对在国有单位中从事公事,即负有组织、引导、管理、监督职责的任务人员,假设应用权柄收受贿赂,仍可构成受贿罪,应当按照国度任务人员受贿犯法的规定穷究刑事义务。 

  推敲到我国的详细情况,刑法在规定受贿罪的构成要件时明白规定送财物的人要以“为谋取不合法好处”为条件(见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条),并且规定“因被讹诈赐与国度任务人员以财物,没有取得不合法好处的,不是贿赂”(见刑法第三百八十九条)。而关于手中掌有国度权力的人,只需应用权柄以机谋私、弄权钱交易,不论为他人谋取的是合法好处照样不合法好处,都构成受贿罪(见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第三百八十五条、第三百八十七条)。最高人平易近法院、最高人平易近审查院《关于在处理受贿犯法大年夜要案的同时要严肃查处严重贿赂犯法分子的告诉》对“谋取不合法好处”做了详细解释:“‘谋取不合法好处’是指谋取背背司法、律例、国度政策和国务院各部分规章规定的好处,和请求国度任务人员或许有关单位供给背背司法、律例、国度政策和国务院各部分规章规定的赞助或许方便条件。”现阶段在处理贿赂案件时,认定能否构成贿赂罪,还应当严格按照司法规定的精力和两高的解释去掌握罪与非罪的界线。

8、将上市公司的董事、监事、高等管理人员、控股股东和实际控制人与接洽关系公司停止不合法接洽关系交易、掏空上市公司的行动,增长规定为犯法

 

 

   修改案第九条规定,在刑法第一百六十九条后增长一条,作为第一百六十九条之一:“上市公司的董事、监事、高等管理人员背背对公司的忠诚义务,应用职务便利,把持上市公司从事以下行动之一,导致上市公司好处遭受严重年夜损掉的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处罚金;导致上市公司好处遭受特别严重年夜损掉的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)无偿向其他单位或许小我供给资金、商品、办事或许其他资产的;(二)以明显不公平的条件,供给或许接收资金、商品、办事或许其他资产的;(三)向明显不具有清偿才能的单位或许小我供给资金、商品、办事或许其他资产的;(四)为明显不具有清偿才能的单位或许小我供给担保,或许无合法来由为其他单位或许小我供给担保的;(五)无合法来由放弃债务、承当债务的;(六)采取其他方法伤害上市公司好处的。”根据上述规定,停止不合法接洽关系交易,掏空上市公司的犯法具有以下重要特点:

 

 

  (1)该罪的犯法主体是特别主体,这些特别主体有一个合营的特点,就是对上市公司具有控制权或严重年夜影响力。

 

 

  (2)行动人背背了对公司的忠诚义务,这是构本钱罪的本质特点。公司法明白规定:董事、监事、高等管理人员、公司的控股股东、实际控制人应当遵守司法、行政律例和公司章程,对公司负有忠诚义务和勤恳义务,不得应用其接洽关系关系伤害公司好处。

 

 

  (3)行动人应用职务便利,实施了把持上市公司停止不合法接洽关系交易,伤害上市公司好处的行动。

 

 

  修改案新增的本条只罗列了五项比较罕见的应用非合法接洽关系交易掏空上市公司的行动。推敲到今后还能够出现“掏空”上市公司新的行动,修改案对掏空上市公司资产的行动采取罗列加概括的方法,在罗列了五项详细行动今后,还有一个兜底性条目——“采取其他方法伤害上市公司好处的”。这个兜底性条目其实不是说,凡上市公司的董事、监事、高等管理人员的行动,只需对上市公司好处形成伤害的都可以本项规定去穷究刑事义务,还应当结合构本钱罪的条件早提——能否“背背对公司的忠诚义务”,去综合分析。明显,上市公司的董事、监事、高等管理人员基于对市场断定的缺点,固然给上市公司好处形成伤害,不克不及以本条穷究刑事义务。

 

 

  在现代公司制度中,公司制企业实施无限义务。由于一切权与运营权的部分相对分别,使控股股东、公司的实际控制人很轻易应用其独特的控股地位,应用其权力,经过过程接洽关系交易来转移资产、收益,侵犯上市公司及个中小股东权益。实际情况注解,在很多情况下,上市公司的控股股东、实际控制人常常是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者。鉴于这类情况,修改案特别规定;“上市公司的控股股东或许实际控制人,指使上市公司董事、监事、高等管理人员实施前款行动的,按照前款的规定处罚。”“犯前款罪的上市公司的控股股东或许实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,按照第一款的规定处罚。”

 

 

  应用接洽关系交易侵犯上市公司好处是我国上市公司今朝面对的严重成绩之一。但从公司运作角度讲,接洽关系交易并不是一无可取。我国司法、律例、规章及政策导向也其实不由止合法的接洽关系交易。如许就有一个若何辨别合法的接洽关系交易与不合法接洽关系交易之间的界线成绩,这也触及到若何精确掌握罪与非罪的界线。由于具有接洽关系关系的公司、企业与上市公司都是具有自力法人资格的市场主体,是以,断定一项接洽关系交易能否合法,关键要看能否按照等价有偿的市场竞争准绳停止,能否符合正常的或许公认的市场交易条件,和在交易的决定过程当中,上市公司的董事、监事、高等管理人员、控股股东和实际控制人能否应用了他们的控制权和严重年夜影响力。固然这类控制权和严重年夜影响力的应用其实不用定招致不合法接洽关系交易的产生,然则,每项伤害上市公司好处的接洽关系交易眼前,必定会发明不法应用对上市公司控制权和严重年夜影响力的影子。是以,应当结合案件的详细情况详细分析,精确辨别背法与犯法。

9、将以欺骗手段取得银行或许其他金融机构存款、单子承兑、信用证、保函等行动增长规定为犯法

 

  刑法修改案(六)第十条规定,在刑法第一百七十五条后增长一条,作为第一百七十五条之一:“以欺骗手段取得银行或许其他金融机构存款、单子承兑、信用证、保函等,给银行或许其他金融机构形成严重年夜损掉或许有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处罚金;给银行或许其他金融机构形成特别严重年夜损掉或许有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,按照前款的规定处罚。”

 

  本罪的犯法主体是普通主体,天然人和单位都可成为犯法主体。本罪与刑法第一百九十三条存款欺骗罪从行动特点上看,固然都采取了欺骗手段,但与存款欺骗罪的重要差别就在于,本罪的行动人主不雅上没有不法占领的目标,这在平常生活中并不是少见。如有些单位知道本身不符合存款条件或许经济效益很差,但为了从金融机构取得存款,隐瞒本相,假造虚假经济效益,取得存款用以扩大年夜临盆范围、弄技巧改革,或许为单位员工盖家眷楼、发奖金、改良福利等,就不克不及认定具有不法占领的目标。

 

  司法实际中,认定能否具有不法占领的目标,应当保持主客不雅相分歧的准绳,既要防止纯真根据损掉成果客不雅归咎,也不克不及仅凭原告人本身的供述,而应当根据案件详细情况详细分析。最高人平易近法院2001121日发布的《全公法院审理金融犯法案件任务座谈会记要》中指出:“在处理详细案件时要留意以下两点:一是不克不及仅凭较大年夜数额的不法集资款不克不及返还的成果,推定行动人具有不法占领的目标;二是行动人将大年夜部分资金用于投资或临盆运营活动,而将大批资金用于小我花费或浪费的,不该仅以此便认定具有不法占领的目标。”这就请求,关于行动人采取欺骗手段从银行和其他金融机构取得存款,但行动人将存款重要用于临盆运营活动,确因临盆运营不善招致存款不克不及清偿的,不克不及认定具有不法占领的目标。这一规定不只对认定存款欺骗罪,对认定其他金融欺骗犯法也有重要指导意义。

 

  须要指出的是,本条罪与非罪的界线除看其能否采取欺骗手段外,能否“给银行或许其他金融机构形成严重年夜损掉或许有其他严重情节”也是一个异常重要的断定标准。这主如果指以欺骗手段取得存款、单子承兑、信用证、保函等银行信用今后,形成骗用的存款不克不及清偿,给银行形成严重年夜损掉的;采取的欺骗手段非常卑劣;屡次欺骗金融机构;因采取欺骗手段遭到处罚后又欺骗金融机构的等情况。关于固然采取欺骗手段从银行获得存款,但数额不大年夜的,或许固然数额较大年夜但在案发前曾经清偿了存款或许在案发后急速清偿了存款的,可以认为不属于本条规定的“其他严重情节”。

 

  十、修改了刑法第一百八十二条中把持证券、期货交易价格罪的处罚

 

  刑法修改案(六)第十一条规定,将刑法第一百八十二条修改成:“有以下情况之一,把持证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:(一)伶仃或许合谋,集中资金优势、持股或许持仓优势或许应用信息优势结合或许持续生意,把持证券、期货交易价格或许证券、期货交易量的;(二)与他人通同,以事前商定的时间、价格和方法相互停止证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或许证券、期货交易量的;(三)在本身实际控制的账户之间停止证券交易,或许以本身为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或许证券、期货交易量的;(四)以其他办法把持证券、期货市场的。”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,按照前款的规定处罚。”

 

  刑法修改案(六)对刑法第一百八十二条重要作了以下修改:一是将本来规定并处或许单处“背法所得一倍以上五倍以下罚金”修改成“并处或许单处罚金”,详细罚金数额可由人平易近法院根据案件详细情况决定;二是将该罪的法定最高刑从本来的五年有期徒刑进步到十年。

 

  十一、将金融机构背背受托义务擅自应用客户拜托、信任家当和背背国度规定擅自应用公众资金的行动增长规定为犯法

 

  刑法修改案(六)第十二条规定,在刑法第一百八十五条后增长一条,作为第一百八十五条之一:“贸易银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或许其他金融机构,背背受托义务,擅自应用客户资金或许其他拜托、信任的家当,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”“社会保证基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,和保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,背背国度规定应用资金的,对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,按照前款的规定处罚。”

 

  本条是针对今朝金融机构拜托理财和公众资金运营、管理范畴出现的成绩新增长的犯法。拜托理财是指拜托人经过过程拜托或许信任与受托人商定,将资金、证券等金融性资产给受托人,由受托人在一按克日内按照拜托人的志愿管理,投资于证券、期货等金融市场,并定期付出给拜托人必定比例收益的资产管理活动。

 

  本条增长了两个新的犯法。第一款是关于背背受托义务,擅自应用受托家当的犯法,该罪有以下特点:

 

  (1)本罪犯法主体为特别主体,为“贸易银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或许其他金融机构”,小我不克不及构本钱罪的主体,所谓“其他金融机构”,重要包含信任投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。

 

  (2)行动主体实施了“背背受托义务,擅自应用客户资金或许其他拜托、信任的家当”的行动。所谓拜托人“拜托、信任的家当”,主如果指在以后的拜托理财营业中,存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产:①证券投资营业中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中,客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于生意证券的资金。②拜托理财营业中的客户资产。拜托理财营业是金融机构接收客户的拜托,对客户存放在金融机构的资产停止管理的客户资产管理营业。这些资产包含资金、证券等。③信任营业中的信任家当,分为资金信任和普通家当信任。④证券投资基金。证券投资基金是指经过过程地下辟售基金份额召募的客户资金。从司法性质上看,基金的本质是标准份额的集合伙金信任,客户购买的基金的性质是客户拜托基金公司管理的家当。

 

  (3)必须是“情节严重的”,才构成犯法,这也是辨别罪与非罪的重要界线。这主如果指由于背背受托义务,擅自应用客户资金或许其他拜托、信任的家当,给拜托人形成严重年夜家当损掉等情况。

 

  本条第二款是关于背背国度规定,应用公众资金的犯法,该罪有以下特点:

 

  (1)犯法主体为特别主体,即社会保证基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,和保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构。

 

  (2)行动人有背规应用公众资金的行动。

 

  本条规定的犯法与刑法第一百八十五条规定的调用资金罪的差别:①犯法主体不合:刑法第一百八十五条规定的是天然人犯法,而本罪则是单位犯法,由于天然人不克不及从事拜托理财营业,也不克不及从事公众资金的管理。②犯法对象不合:刑法第一百八十五条的犯法对象是单位资金,固然当时在司法没有对背背受托义务,擅主动用客户资金的犯法作出规定的情况下,对金融机构任务人员调用“客户资金”行举措了规定,但关于金融机构的任务人员来讲,所谓的“客户资金”,实际上就是客户拜托给金融机构管理、在金融机构控制下的单位资金;而本罪主如果受托理财的金融机构或公众资金管理机构擅自应用拜托人拜托、信任的家当或许公众资金的犯法。③处罚对象不合:刑法第一百八十五条处罚的是天然人,而本条处罚的是单位。

 

 

十2、修改了刑法第一百八十六条,将背法发放存款罪的犯法构成从“形成较大年夜损掉”修改成“数额巨大年夜或许形成严重年夜损掉的”

  刑法修改案(六)第十三条规定,将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改成:“银行或许其他金融机构的任务人员背背国度规定发放存款,数额巨大年夜或许形成严重年夜损掉的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大年夜或许形成特别严重年夜损掉的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或许其他金融机构的任务人员背背国度规定,向关系人发放存款的,按照前款的规定从重处罚。”

 

 

  修改案对刑法原第一百八十六条作了以下修改:(1)对犯法构成作了修改,将背背国度规定发放存款,“形成较大年夜损掉的”修改成“数额巨大年夜或许形成严重年夜损掉的”;(2)将原条则规定对背法向关系人发放存款罪的减轻处罚,修改成按照背法发放存款罪的科罚从重处罚。

 

 

  十3、修改了刑法第一百八十七条,在犯法构成要件上增长了“数额巨大年夜”

 

 

  人平易近银行、银监会和一些金融机构提出:金融机构账外运营是今朝金融市场异常广泛、严重的成绩。由因而在账外运营,它所形成的负债没法监控,潜伏风险难以预防,直接影响到金融安然。建议对金融机构任务人员只需有接收客户资金不入账的行动就规定为犯法,不要规定情节严重才是犯法。来由是,如今曾经撤消存款范围化管理,这类行动在主不雅上只能是出于伤害公众好处的恶意,是以应当赐与严格攻击。还有看法认为,实际中不入账只是一个行动方法或手段,不入账的行动能够会产生不合的成果,如小我吞并、不法拆借、擅自发放存款、调用等,行动不合,罪名不合,处罚也不合。假设撤消刑法原规定中“形成严重年夜损掉”的构成要件,也应当规定一个其他界线,不克不及只如果账外运营,都穷究刑事义务。

 

 

  立法部分推敲到接收客户账外资金不入账,不只回避了国度对金融机构运营资金的监管,形成潜伏金融风险,并且轻易激起其他犯法,对情节严重的,应当予以惩办。是以,刑法修改案(六)第十四条规定,将刑法第一百八十七条第一款修改成:“银行或许其他金融机构的任务人员接收客户资金不入账,数额巨大年夜或许形成严重年夜损掉的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大年夜或许形成特别严重年夜损掉的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”

 

 

  刑法修改案(六)对原条则规定的犯法构成作了修改:删去了“以取利为目标”和“将资金用于不法拆借、发放存款”的构成要件,在犯法构成要件上除保持本来的“形成严重年夜损掉”的条件外,增长了接收客户资金不入账“数额巨大年夜”,也可构成犯法的规定。将接收客户资金不入账“数额特别巨大年夜”,增长作为减轻处罚的情节之一。

 

 

  十四、修改了刑法第一百八十八条,将“形成较大年夜损掉”的犯法构成要件修改成“情节严重的”

 

 

  公安部、人平易近银行和银监会提出:近年,随着我国贸易银行和金融机构的中心营业迅猛生长,金融票证的开立和应用日趋广泛。一些金融机构的任务人员背背规定,出具信用证、保函、单子、存单、资信证明,不只能够为欺骗等犯法供给条件和手段,给金融机构带来严重年夜家当损掉,并且破坏了金融机构的荣誉和信用。刑法原第一百八十八条把“形成较大年夜损掉”作为构成犯法的条件,但在实际中对“损掉”若何认定出现不合。能否只包含给银行或其他金融机构形成的直接经济损掉,对其他单位和小我的经济损掉、给金融机构形成的社会损掉、荣誉和信用损掉可否计算在内?不法出具信用证、保函、单子、存单、资信证明,触及金额巨大年夜,但有的在发案时还还没有给金融机构形成经济损掉,还要否穷究刑事义务?损掉“较大年夜”、“严重年夜”若何认定?这些成绩的存在,影响了对此类行动的刑事制裁,客不雅上放肆了背法出具金融票证行动的产生。建议将不法出具金融票证作为行动犯,不推敲能否形成损掉。

 

 

  刑法修改案(六)第十五条规定,将刑法第一百八十八条第一款修改成:“银行或许其他金融机构的任务人员背背规定,为他人出具信用证或许其他保函、单子、存单、资信证明,情节严重的,处五年以下有期徒刑或许拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。”修改案对该罪的犯法构成要件从“形成较大年夜损掉的”修改成“情节严重的”,以适应保护金融安然和对此类犯法行动制裁的须要。“情节严重”不只包含给金融机构形成了较大年夜损掉,还包含固然还没有形成较大年夜损掉,但不法出具金融票证触及金额巨大年夜,或许屡次不法出具金融票证等情况。

 

十五、修改刑法第一百九十一条,扩大年夜了洗钱罪上游犯法的范围

  刑法修改案(六)第十六条规定,将刑法第一百九十一条第一款修改成:“明知是福寿膏犯法、黑社会性质的组织犯法、恐怖活动犯法、私运犯法、贪污贿赂犯法、破坏金融管理次序犯法、金融欺骗犯法的所得及其产生的收益,为掩盖、隐瞒其来源和性质,有以下行动之一的,充公实施以上犯法的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)供给资金账户的;(二)协助将家当转换为现金、金融单子、有价证券的;(三)经过过程转账或许其他结算方法协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他办法掩盖、隐瞒犯法所得及其收益的来源和性质的。”

 

 

  修改案将洗钱罪的上游犯法在本来四种犯法的基本上,又扩大年夜到了贪污贿赂犯法、破坏金融管理次序犯法、金融欺骗犯法三类犯法,详细罪名达到几十种。这里的“贪污贿赂犯法”是指刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中的一切犯法;“破坏金融管理次序犯法”和“金融欺骗犯法”包含刑法分则第三章第四节“破坏金融管理次序罪”和第五节“金融欺骗罪”两节中规定的一切犯法。

 

 

  十六、将以暴力、威逼手段组织残疾人、未成年人乞讨的行动增长规定为犯法

 

 

  流浪乞讨是一个世界性的社会成绩,有其汗青的、经济的、社会的等诸方面缘由。我国正处于经济转轨、社会转型的特别汗青时代,应当妥当处理流浪乞讨成绩:对生活无着的人员应当赐与及时救助;对以反复纠缠、强行讨要或许以其他方法搅扰他人的方法乞讨,或许钳制、欺骗或许应用他人乞讨的,应当按照治安管理处罚法的规定,赐与治安管理处罚。推敲到残疾人由于有心思缺点或妨碍,自我保护才能较弱;未成年人由于心智发育不健全,熟悉社会事物和辨别长短的才能无限,在遭到伤害时常常不敢对抗,人身自在、人格庄严极易遭到侵犯,应当赐与特别保护。是以,对用暴力、钳制手段组织残疾人、未成年人乞讨等严重侵犯他人人身自在的行动,情节严重的,应当穷究刑事义务。

 

 

  刑法修改案(六)第十七条规定,在刑法第二百六十二条后增长一条,作为第二百六十二条之一:“以暴力、钳制手段组织残疾人或许不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

 

 

  十7、修改了刑法第三百零三条,进步了对开设赌场犯法行动的科罚

 

 

  刑法修改案(六)第十八条规定,将刑法第三百零三条修改成:“以营利为目标,聚众打赌或许以打赌为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或许管束,并处罚金。”“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或许管束,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

 

 

  在处理打赌案件时应当特别留意辨别罪与非罪的界线,精确掌握打赌罪的犯法构成。“以营利为目标”是构成打赌罪的主不雅要件,是指行动人实施聚众打赌、以打赌为业的行动,是为了获得数额较大年夜的金钱或许其他财物,而不是为了消遣、文娱。根据最高人平易近法院、最高人平易近审查院《关于处理打赌刑事案件详细应用司法若干成绩的解释》,聚众打赌或许以打赌为业获利的方法,重要包含以下几种情况:一是抽头渔利,即组织、招引他人打赌,从他人打赌赢取的财物中按照必定比例,抽取费用;二是直接参赌获利;三是组织中国公平易近赴境外打赌,从中获得回扣、简介费等。然则,应当特别指出的是,为了防止攻击面扩大年夜化,保持调和稳定的社会次序,该司法解释特别明白规定,对“不以营利为目标,停止带有大批财物胜负的文娱活动,和供给棋牌室等文娱场合只收取正常的场合和办事费用的运营行动等,不以打赌论处。”这一点对精确辨别罪与非罪、背法与犯法的界线非常重要。

 

 

  传统的“开设赌场”,是指营业性地为打赌供给场合,设定打赌方法,供给赌具、筹马,接收赌客投注的行动。近年来,搜集打赌生长敏捷。中文打赌网站重要设在境外,在境内设立分级代理。从网站内容及运营方法看,打赌网站与传统赌场很类似,打赌网站的每级代理,均全权代表打赌网站与赌客产生营业关系。与传统赌场不合的是,搜集打赌的赌场设在计算机搜集上,投注、资金交割只需轻点鼠标刹时便可完成,使打赌加倍快捷、便利。是以,在计算机搜集上建立打赌网站,或许为打赌网站担负代理,接收投注的,属于本条规定的“开设赌场”。由于开设赌场吸引他人前去打赌,参赌人数多,赌资数额大年夜,赌场支出加倍丰富,社会伤害性也较普通的聚众打赌更大年夜。是以,修改案将“开设赌场”从本来作为以营利为目标的打赌犯法行动平分立出来,作为一种特其他犯法行动规定,并将科罚从本来的三年有期徒刑进步到十年。

 

 

  十8、修改刑法第三百一十二条,扩大年夜实用范围,以适应攻击洗钱犯法的须要

 

 

  刑法第三百一十二条规定:“明知是犯法所得的赃物而予以窝藏、转移、收买或许代为发卖的,处三年以下有期徒刑、拘役或许管束,并处或许单处罚金。”推敲到刑法第一百九十一条对洗钱罪的上游犯法固然停止了一些扩大年夜,但根据国际条约的请求,关于掩盖、隐瞒一切犯法所得的财物及其收益的行动都应算作为犯法处理,在司法上也应当明白。是以,修改案(六)第十九条规定,将刑法第三百一十二条修改成:“明知是犯法所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收买、代为发卖或许以其他办法掩盖、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或许管束,并处或许单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”如许,刑法第三百一十二条的实用范围就扩大年夜到了除刑法第一百九十一条规定的上游犯法以外的一切犯法。

 

十9、将枉法仲裁行动增长规定为犯法

  仲裁,是指胶葛确当事人按事前或过后杀青的协定,或许按照司法的规定,将有关争议提交仲裁机构,仲裁机构以第三者的身份对争议的现实和两边的权力义务作出断定和判决,并由国度强迫力履行的一种胶葛处理机制,是法院诉讼以外经过过程非官方门路处理胶葛的重要方法。

 

 

  一些部分在草拟过程当中提出,近年来在曾被认为是一方净土的仲裁界,也出现了一些令人忧愁的成绩。一些仲裁人员在实施职责的过程当中,或许以地下或暗示的方法向当事人索要财物,或许不法接收当事人财物,或许徇小我私情、私利,背背现实和司法,枉法裁判。这类行动对仲裁制度的公平性形成严重伤害,伤害很大年夜,对情节严重的,应当规定为犯法。

 

 

  刑法修改案(六)第二十条规定,在刑法第三百九十九条后增长一条,作为第三百九十九条之一:“依法承当仲裁职责的人员,在仲裁活动中成心背背现实和司法作枉法判决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或许拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

 

  在草拟过程当中还有看法提出,仲裁人员的身份和地位有别于国度机关任务人员和其他法律人员。在商事仲裁中,仲裁机构、仲裁人员实在其实定,完全取决于当事人的自立选择。将仲裁人员枉法仲裁,与司法任务人员枉法裁判并列,非常不当。

 

 

  立法机关研究后认为:仲裁是决定当事人权力义务的一种争议处理机制,虽然采取了非官方的情势,然则好像诉讼一样,它的精华在于请求仲裁人公平不倚,依法裁判。司法规定,仲裁应当以现实为根据,依法自力公平作出判决。掉去公平,仲裁就没有了魂魄,仲裁的价值也没法表现。仲裁人员从身份上讲固然有别于司法任务人员,但其仲裁活动是根据司法规定停止的、决定当事人权力义务的准司法活动,并遭到国度强迫力保证。

 

 

  就司法效力而言,失效的仲裁判决与法院判决并没有明显差别。根据我国仲裁法战争易近事诉讼法的规定,失效的仲裁判决与人平易近法院终审判决具有分歧的司法效力,一方当事人不实施的,另外一方当事人可以请求人平易近法院履行,受请求的人平易近法院应当履行。是以,就对当事人权力义务形成的本质伤害而言,枉法仲裁与司法任务人员的枉法裁判也无大年夜的差别。从产生的社会伤害性和须要性看,对枉法仲裁人员穷究刑事义务,并没有不当。

 

 

  修改案新增本条将犯法主体规定为“依法承当仲裁职责的人员”,是指根据司法、行政律例和部分规章的规定承当仲裁职责的人员,不只包含根据仲裁法的规定,在自力于行政机关,与行政机关没有附属关系的仲裁委员会对平易近商事争议承当仲裁职责的人员,并且包含根据休息法、公事员法、体育法、著作权法、反高兴剂条例、企业休息争议处理条例等规定,在有当局行政主管部分代表参加构成的仲裁机构中对司法、行政律例、部分规章规定的特别争议承当仲裁职责的人员。

 

 

  在草案修改的过程当中,有人担心,假设枉法仲裁罪经过过程,能否意味着仲裁裁定将来要接收司法的审查,颠覆今朝对平易近商事争议的一裁结局制度,使判决书在很大年夜程度上处于不稳定的和弗成履行的状况。笔者认为这类担心是不须要的。

 

 

  起首,我国现行司法规定和实际做法也并没有清除当事人对不公平仲裁判决有向法院请求撤消权,并付与法院对仲裁判决有审查权。仲裁法第五十八条、第六十三条战争易近事诉讼法第二百一十七条规定:当事人提出证据证明仲裁庭的构成或许仲裁的法式榜样背背法定法式榜样的,或许判决所根据的证据是捏造的,或许对方当事人隐瞒了足以影响公平判决的证据,或许仲裁人在仲裁该案时有索贿受贿、徇情枉法、枉法判决行动等情况之一的,可以向地点地中级人平易近法院请求撤消判决。人平易近法院经构成合议庭审查核实判决有上述情况之一的,应当判决撤消或许裁定不予履行。

 

 

  其次,我国司法并没有规定仲裁判决必须经法院审查后才能失效。相反,仲裁法对对等主体的公平易近、法人和其他组织之间产生的合同胶葛和其他家当权益胶葛等仲裁,规定了一裁结局制度。至于其他有行政机关代表参加的仲裁机构对特别争议作出的仲裁判决,除当事人不服,向法院提出告状外,仲裁判决不必经法院审查,即产生司法效力。对产生司法效力的判决,其履行遭到国度强迫力的保证。

 

 

文章录入:汪继华    义务编辑:汪继华

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