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赵秉志传授解读《刑法修改案》(七)
作者:赵秉志  文章来源:  点击数:   更新时间:2014-02-14

赵秉志详解刑法修改案()反腐新罪名 

 

 

 

 

作者:王荣利 文章来源:法制日报周末  

 

 

 2009228日,第十一届全国人平易近代表大年夜会常务委员会第七次会议经过过程了《中华人平易近共和国刑法修改案()》(以下简称《刑法修改案(七)》)。同日,国度主席胡锦涛签订了第十号主席令予以公布实施。 

   

  该修改案第十三条:在刑法第三百八十八条后增长一条做为第三百八十八条之一:“国度任务人员的远亲属或许其他与该国度任务人员关系密切的人,经过过程该国度任务人员职务上的行动,或许应用该国度任务人员权柄或许地位构成的方便条件,经过过程其他国度任务人员职务上的行动,为请托人谋取不合法好处,讨取请托人财物或许收受请托人财物,数额较大年夜或许有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处罚金;数额巨大年夜或许有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大年夜或许有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或许充公众当。 

   

  “离职的国度任务人员或许其远亲属和其他与其关系密切的人,应用该离职的国度任务人员原权柄或许地位构成的方便条件实施前款行动的,按照前款的规定入罪处罚。” 

   

  上述规定为我国刑法新增的一条反腐司法规定,惹起社会广泛存眷。有人担心,这一新规能否会成为“巨额家当来源不明罪”以外的赃官的另外一道“免逝世金牌”。本报特邀有名刑法学家、中公法学会刑法学会会长赵秉志传授就该条司法条则及与之相干的成绩予以深度解读,以有助于社会各界精确熟悉和懂得该条司法规定。 

 

  反腐新罪名宜肯定为“应用影响力受贿罪” 

 

  王荣利:为甚么要新设这一司法规定? 

   

  赵秉志:扼要来讲,《刑法修改案()》新增了一条反腐新罪名。这关于进一步严密我国贪污贿赂犯法的刑事法网,加大年夜对腐烂犯法的刑法惩办力度,促进反腐烂刑法立法的国际化,无疑都具有重要意义。 

   

  王荣利:《刑法修改案()》第十三条新设了罪名。今朝“两高”还没有就此详细罪名成绩作出威望解释。您认为该条司法规定的详细罪名该若何称呼比较合适呢? 

   

  赵秉志:你所提的成绩实际上触及到两个成绩:一是该条究竟新增了几种犯法?二是详细罪名该若何肯定? 

   

  就第一个成绩而言,我认为,《刑法修改案()》第十三条实际上仅新增设了一种犯法,只宜肯定为一种新罪名而非数种新罪名。来由在于:从《刑法修改案()》第十三条的法条关系与条则的详细表述情况看,虽然本条犯法主体浩大,但其犯法行动的表示或许本质是一样的,即都是经过过程应用影响力讨取或许收受贿赂,并且本条总共包含两款,第二款条则明白表述为“按照前款的规定入罪处罚”,指明第二款的行动应按照第一款的行动“入罪”,这就解释这两款只是一种犯法,应当肯定为一个罪名。 

   

  就第二个成绩而言,我认为,该条所触及的罪名宜肯定为“应用影响力受贿罪”。来由在于: 

   

  第一,《结合国反腐烂条约》(以下简称《条约》)第18条规定了“影响力交易”犯法,即对非国度任务人员应用国度任务人员的权柄、地位或许其他影响,经过过程其他国度任务人员之权柄行动,收取或许讨取财物,为他人谋取不合法好处的行动。《刑法修改案(七)》第十三条所规定的犯法行动与《条约》中的影响力交易罪有很多类似的地方,因此在罪名上也应当与《条约》根本上保持分歧。但我们也不宜完全照搬《条约》所肯定的罪名,缘由在于:一是《条约》的“影响力交易”犯法的范围广于修改案(七)所新增的该种犯法,二是“交易”一词在中文语境中平日是指贸易上的生意活动,而非指权力、影响力与财物或许不合法好处的交换。 

   

  第二,行动人的应用行动有两重性,即先应用了国度任务人员或许本身(重要指离职的国度任务人员)对其他国度任务人员的影响,进而又应用了其他国度任务人员的权柄行动。“应用影响力”反应出《中华人平易近共和国刑法修改案()》第十三条所规定之犯法与其他贿赂犯法的根本差别。 

   

  第三,行动人应用影响力,为他人谋取不合法好处,获得或许讨取财物,也严重侵犯了国度任务人员的职务廉洁性和国度机关、国有企事业单位的正常任务次序,因此在本质上类似于“调停受贿”的行动,也属于一种特别的受贿犯法,因此在罪名中出现“受贿”二字可以或许鲜明地表现出本条犯法的本质特点。 

 

  “远亲属”范围以最高法关于履行《平易近法公则》的解释为好 

 

  王荣利:从犯法主体下去讲,该罪名包含的“国度任务人员的远亲属”详细都指哪些人?我国《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定:“远亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;而最高人平易近法院1988年发布的《关于履行,<平易近法公则>若干成绩的看法(试行)》第12条则规定:平易近法公则中规定的远亲属包含妃耦、父母、后代、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙后代、外孙后代。在实用《刑法修改案()》该条规准时,关于“远亲属”究竟应以上述哪条规定为准? 

   

  赵秉志:正如你所言,《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“远亲属”与最高人平易近法院1988年发布的有关《平易近法公则》的司法解释中“远亲属”的解释存在抵触。 

   

  不只如此,《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“远亲属”也与最高人平易近法院《关于履行〈中华人平易近共和国行政诉讼法〉若干成绩的解释》第十一条相抵触。该解释第十一条规定:行政诉讼法第二十四条规定的“远亲属”,包含妃耦、父母、后代、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙后代、外孙后代和其他具有赡养、赡养关系的亲属。 

     

  我认为,《刑事诉讼法》第八十二条第六项将祖父母、外祖父母、孙后代、外孙后代和同父异母或许同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属清除出远亲属之列,不只与我公平易近事、行政方面的司法规定及司法解释相抵触,与我国的传统的亲属不雅念不相符合,也缺乏实际公道性。是以,推敲到传统的亲属伦理不雅念、实际公道性和应用影响力受贿罪的立法目标在于惩办特定人员应用影响力受贿的行动等身分,我认为,关于应用影响力受贿罪中的“远亲属”而言,《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“远亲属”的范围明显过窄,应予恰当扩大年夜,今朝应以最高人平易近法院《关于履行〈平易近法公则〉若干成绩的看法(试行)》所肯定的远亲属的范围为好。 

 

  “关系”能否“密切”主如果看两边平常平凡的关系若何 

 

  王荣利:200778日,“两高”发布《关于处理受贿刑事案件实用司法若干成绩的看法》,提出“特定关系人”的概念,并明白规定“本看法所称‘特定关系人’,是指与国度任务人员有远亲属、情妇()和其他合营好处关系的人”。这里的“特定关系人”比拟较较明白。《刑法修改案()》中的“其他与该国度任务人员关系密切的人”,该修改案并没有给出明白的解释。那么这里的“其他与该国度任务人员关系密切的人”都包含哪些人?若何认定“关系密切”? 

   

  赵秉志:“特定关系人”的提法,在“两高”《关于处理受贿刑事案件实用司法若干成绩的看法》和中纪委的有关文件里都用过,在《刑法修改案()》研拟评论辩论过程当中,有人曾提出能否可以用“特定关系人”这一概念,认为由于有了上述司法解释和中纪委文件,这一概念比较明白,范围相对肯定。 

   

  但立法机关推敲到特定关系人常常限制在远亲属、恋人、有配百口当、合营好处如许的关系,实际中很多并没有也很难证明他们之间有如许的关系,而只能证明他们有密切的关系或许交往。“关系密切的人”如许的表述是想把这类腐败行动包含得更广一些,更接近《结合国反腐烂条约》的请求。 

   

  是以,“关系密切的人”是一个包含范围更广的概念,它涵盖了全部“特定关系人”在内但不限于此,“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。所以,除国度任务人员或许离职的国度任务人员的远亲属以外,其他与国度任务人员或许离职的国度任务人员关系密切的人,像你所提到的恋人、引导秘书等,都能够属于“关系密切的人”范围内的人员,不合的详细案件中的情况能够不尽雷同,关键照样要根据详细情况,分析认定详细案件中的行动人能否属于“关系密切的人”。“关系”能否“密切”,主如果看两边平常平凡的关系若何。 

 

  犯法主体只限制于非国度任务人员 

 

  王荣利:该条司法规定的犯法主体,能否仅指非国度任务人员?国度任务人员能否也能够构成该罪? 

   

  赵秉志:虽然《刑法修改案()》第十三条没有明白规定应用影响力受贿罪的犯法主体属于非国度任务人员,但接洽刑法典第三百八十八条来懂得,本罪的主体只能限于非国度任务人员;假设是国度任务人员有本罪恶动的,则应构成刑法典第三百八十八条的调停型受贿罪。 

   

  刑法典第三百八十五条规定的受贿罪与应用影响力受贿罪的重要差别表如今两个方面:一是应用影响力受贿罪的行动本质,在于行动人应用本身对国度任务人员的影响力讨取或许收受财物;而受贿罪普通是国度任务人员直接应用自己职务权力讨取或许收受财物。二是受贿罪的主体是国度任务人员;应用影响力受贿罪的犯法主体,则是国度任务人员或许离职的国度任务人员的远亲属或许与其关系密切的人,或许是离职的国度任务人员自己等非国度任务人员。 

   

  国度任务人员若明知其远亲属或许关系密切的人应用本身的影响受贿,也未直接从中为本身谋取私利,但却对该情况的存在予以默许或许默许,而非国度任务人员认为国度任务人员不知情。在这类情况下,我认为,国度任务人员的远亲属构成应用影响力受贿罪,国度任务人员实际上起到了阴霾合营赞助的感化,可以推敲构成应用影响力受贿罪的双方面共犯,以“应用影响力受贿罪”定性处罚。 

   

  反腐新罪名不会成为赃官的“免罪符”  

  

  王荣利:《刑法修改案()》实施以后,我有一种担心不知道能否成立。即《刑法修改案()》实施之前,国度任务人员的远亲属如妃耦、后代等收受贿赂的,根本上都按受贿罪的共犯对两边穷究了刑事义务。 

   

  《刑法修改案()》实施以后,由于国度任务人员与国度任务人员的远亲属或许其他与国度任务人员关系密切的人,两边之间能否存在“通谋”将不只影响对两边的入罪量刑,并且还会直接影响到国度任务人员罪与非罪的成绩。那么在这类情况之下,一些涉案的国度任务人员很可可否定两边存在“通谋”,或许与远亲属等订立攻守同盟,如许就极有能够逃脱掉落司法的制裁。而关于审查机关来讲,关于二者之间能否存在“通谋”、国度任务人员能否知情,客不雅上也很难找到确实的证据来证明。 

   

  之前社会上有人将“巨额家当来源不明罪”称为“赃官的免逝世金牌”,曾惹起必定的非议,那么如今《刑法修改案()》的这一新罪名,能否又会成为某些赃官的“免罪符”?您怎样对待这个成绩?并对相干反贪腐部分和机关有哪些建议? 

   

  赵秉志:整体而言,《刑法修改案()》新增应用影响力受贿罪,将非国度任务人员应用影响力受贿的行动犯法化,使得我国贿赂犯法的刑事法网进一步严密,也扩大年夜了贿赂犯法圈,加大年夜了对贿赂犯法的惩办力度。 

   

  固然,自犯法产生的那一天起,犯法与对犯法的惩办就是一对抵触:惩办犯法者想使犯法者咎由自取,而犯法者却想要逃脱处罚。国度任务人员否定与其远亲属或许其他与国度任务人员关系密切的人存在“通谋”,两边之间能否存在“通谋”将不只影响对两边的入罪量刑,并且还会直接影响到国度任务人员罪与非罪的成绩,这些成绩在《刑法修改案()》实施前后都是一样的。 

   

  不合的是,在《刑法修改案()》实施前,两边否定“通谋”,则两边能够都不构成犯法;在《刑法修改案()》实施后,两边否定“通谋”,非国度任务人员一方则能够构成应用影响力受贿罪。是以,我认为,纯真由于《刑法修改案()》新增应用影响力受贿罪而认为该罪成了赃官的“免逝世金牌”的担心是不须要的。《刑法修改案()》新增应用影响力受贿罪实际上是加大年夜了而不是减弱了对贿赂犯法的惩办力度。 

   

  固然,相干反贪腐部分和机关在对受贿类犯法停止惩办时,应以对司法高度担任的精力,在能够的条件下,起首应当尽可能查清国度任务人员与关系密切人之间能否存在“通谋”等情况;在不克不及肯定有“通谋”的情况下,才可以对有关人员伶仃以本罪论处。不克不及不问不查国度任务人员在案件中所扮演的角色,而简单地将罪恶归于非国度任务人员应用影响力受贿了事。 

   

  由于该罪主体触及范围广泛,是以司法实际中应特别留意保证人权,应保持罪刑法定、罪恶自负等刑法基来源基本则,不克不及连累无辜。 

 

 

 

文章录入:汪继华    义务编辑:汪继华 

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