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苟利公平荣辱以  岂因成败趋避之
作者:汪继华  文章来源:  点击数:   更新时间:2012-09-03

上海刑事辩护律师 汪继华

杨某不法运营案,由六年有期徒刑改成缓刑。

杨某系某市盐业总公司工业盐管理办公室主任。2005年,国务院信访办转来告发信,说该杨某运营工业盐,流入市场,形成伤害。省、市有关引导相继指示,各大年夜媒体竞相报导。国际影响力最大年夜的官方媒体新华社更是以“某省私盐第一大年夜案惊曝盐业内幕”为标题,予以表露。工业盐触及到人平易近身材安康,一时间骂声一片。审查机关告状书认定杨某小我构成不法运营罪且情节特别严重为由告状到人平易近法院,请求重判。二审开庭时,更是由市审查院“全国十佳优良公诉人”亲身披挂上阵。

告状书认定:1999年8月,杨某背背盐业管理规定,将平顶山神鹰盐厂发往连云港对外贸易公司的650吨工业盐途经商丘时直接投放某市市场发卖。1999年10月,杨某经过过程山东省昌邑市临盆材料公司营业员从昌邑市前青盐厂等地购进工业盐1440吨发卖。1999年秋,杨某从昌邑市农业临盆材料公司停薪留职人员手中购进工业盐650吨,发卖。2000年春节前,杨某从山东省潍坊市盐商人钟伟山手中两次购进工业盐360吨,个中180吨在本市售出,另180吨被查获充公。总发卖金额为90万元。

此案影响严重年夜,我作为杨某的辩护工资其辩护,也被曾经的同事们规劝,君子不立于危墙之下。众矢之的,躲避为妙。由于案件有风险就拒绝辩护,非我之天性。我作为辩护人,列席了一、二审法庭,提出以下不雅点,多为法庭采取:

一、杨某的行动属单位行动而非小我行动。单位行动是指单位人员为了单位好处实施的职务行动。杨某的行动均属于单位行动,来由及证据是:

1、盐业总公司工业盐管理办公室是属于某某市盐业总公司的天性性能部分。公诉人供给的盐业总公司文件证明,对外照样以某某市盐业总公司的名义停止营业活动,附属于盐业总公司,故工业盐办实施的行动就是盐业总公司实施的行动。

2、杨某为工业盐办主任,其行动是职务行动。工业盐办的成立后,总公司录用杨某为主任,有必定权柄。作为主任请求工业盐办职工都要卖盐,完不成义务者不发工资,充分辩明是职务行动。

3、杨某等人运营工业盐是为了单位好处而非小我好处,这是单位犯法与小我犯法的重要差别。工业盐办40名职工,总公司不只不拨任何经费,连工资都要靠工业盐办筹集,中秋节、春节还要从工业盐办抽取利润发给总公司全部人员福利。假设总公司不知道运营工业盐一事,那么这么多职工半年来若何生活的呢?中秋节给总公司发福利的费用从何而来呢?

该不雅点为一审法院所采取,认定杨某的行动为单位行动,该犯法为单位犯法。

2、杨某的行动构不成不法运营罪。

盐业总公司运营筹划外工业盐的行动没有侵犯不法运营罪的客体。不法运营罪的客体是市场准入次序,该条包含专营权、专卖权、许可证管理制度等。国度对工业盐实施专营,授予各级盐业公司有专卖的权力,其他任何单位和小我无此权力。既然盐业公司就专卖权,盐业公司出售的工业盐是筹划内照样筹划外,都不存在侵犯专卖权成绩。假设说盐业公司的发卖行动侵犯的本身的专卖权,逻辑上明显不通畅。

至于公诉人提出杨某发卖筹划外工业盐,作为认定其不法运营罪的来由,辩护人提出来由不克不及成立,来由以下:

1、《刑法》第二百二十五条规定,构成不法运营罪的条件必须是“背背国度规定”。关于甚么是国度规定,《刑法》第九十六条规定“本法所称背背国度规定,是指背背全国人平易近代表大年夜会及其常务委员会制订的司法和决定,国务院制订的行政律例、规定的行政办法、发布的决定和敕令。”行政规章、处所性律例、处所性规章和各级人平易近当局及其所属部分的行政敕令行动,均不是刑法意义上的国度规定。

2、公诉人认定盐业总公司发卖筹划外工业盐构成犯法,必须查明能否有司法或行政律例规定各地盐业公司发卖工业用盐必须在省级盐业部分赞成的筹划内停止。司法和行政律例并没有规定各地盐业公司发卖工业用盐,必须按照省级盐业局的筹划停止。审查院从侦查之初到明天的开庭,在辩护人屡次请求供给该司法根据的情况下,依然没有拿出该国度规定。倒是1991年《盐业管理条例》第二十条规定“ 盐的批发营业,由各级盐业公司同一运营。”该条例授予了各级盐业公司的运营权。

可见,并没有国度规定各级盐业公司运营工业盐必须在省级盐业局筹划内停止,既如此,认定盐业总公司构成不法运营罪就缺乏司法根据。

3、公诉人提出盐业总公司的行动使国度大年夜量税收流掉,使大年夜量工业盐注入市场,给国度人平易近生命安康形成潜伏的威逼。这一不雅点明显缺点。且不说形成大年夜量税收流掉能否有证明证明,即使有,也属于涉税犯法,自应当由涉税刑法停止调剂,与不法运营罪有关。至于,公诉人提出盐业公司的行动对当时食盐市场和人平易近安康形成潜伏的威逼,则只是推想,更没有证据证明,缺乏采信。

该不雅点虽未为法庭所采取,但二审中将原告人由6年有期徒刑改判为缓刑,明显是受了该不雅点的影响。

3、即使构成犯法,也不属情节特别严重。

  一审告状书认定杨某的行动属于情节特别严重,应当在十年以上量刑,不雅点不当。

不法运营工业用盐情节严重与情节特别严重的标准,并没有明文司法解释。最高检在2001年《最高检、公安部关于经济犯法案件追诉标准的规定》中对不法运营罪的情节严重有明文规定。规定为:“从事其他不法运营活动,单位不法运营数额在五十万元以上,或许背法所得数额在十万元以上的,应予追诉。”应予追诉意味着构成犯法,意味着情节严重的标准为单位不法运营数额50万元以上。关于作甚情节特别严重没有规定。关于没有司法解释的,应当按照罪刑相适应准绳,参考最高法关于其他犯法情节严重和情节特别严重的差距来肯定。推敲到罪刑相适应准绳,结合司法解释精力,当仅以数额肯定情节严重或情节特别严重时,应当如许懂得:当情节严重成为犯法根本犯法构成时,情节严重与情节特别严重的数额相差是5倍到10倍。当情节严重成为减轻犯法构成要件时,情节严重与情节特别严重的相差是35倍,极少为2倍,如枪支。不法运营罪的根本犯法构成是情节严重,与情节特别严重的差距应当至少为5倍,不然缺乏以表现罪刑相适应准绳。本案不法运营额为90万元,逾越情节严重缺乏以3倍,明显不克不及认定为情节特别严重。

该不雅点为一审法院所采取。

四、一审判处原告人30万元罚金成绩没有司法根据。

《刑法》第三十一条:“ 单位犯法的,对单位判处罚金,并对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员判处科罚。”该条规定对单位犯法原告双罚制,并没有规定对小我必定要判处罚金。第二百三十一条:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接担任的主管人员和其他直接义务人员,按照本节各该条的规定处罚。”该条规定,单位能够成为不法运营罪主体,对单位可判处罚金,对主管人员和直接义务人员则仍按第225条论处。第二百二十五条则规定判处罚金的条件犯法人存在背法所得,小我没有背法所得,就不克不及判处罚金。本案,没有证据证明二原告人存在背法所得,就不应当对原告人实用罚金刑。 

列席二审法庭的是国度级优良公诉人,确切大年夜度,当庭承认辩护人的不雅点,法庭也赞成辩护人的不雅点,予以改判。

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